臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,879,20120117,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第879號
上 訴 人
即 被 告 蔡長立
選任辯護人 嚴庚辰 律師
林琦勝 律師
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第138號中華民國100年7月27日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第9594號），提起上訴，暨臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併辦(案號：同署100年度偵字第6547號)，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

蔡長立犯山坡地保育利用條例第三十四條第一項之非法經營罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

坐落嘉義縣番路鄉○○段一三一、一三三、一三四地號土地上設置如附圖所示之工作物(除編號I、J、K電線桿外），均沒收。

事 實

一、蔡長立明知嘉義縣番路鄉○○段（下簡稱公田段）131、133及134號土地，均為如附圖所示之人所有，且均屬山坡地保育利用條例所稱經行政院公告核定之山坡地，未經許可，在他人山坡地內，不得擅自占用，或從事道路之修建、遊憩用地之開發或經營，竟為經營遊憩用地之目的，未經主管機關許可，復未經其中公田段131、133地號土地所有權人之同意，接續自民國96年1月間某日起至98年7、8月間某日止，擅自占用公田段131、133號山坡地，並在公田段131、133及134地號等山坡地上，僱用不知情之成年人，非法修建如附圖所示寬約3.5公尺、長約200公尺，材質為混凝土舖面之道路，並接續開發上開山坡地，於其上設置如附圖所示之房舍、車棚、遮雨棚、開挖蓄水池、放置儲水塔，並在入口處裝設鐵製柵門等工作物，作為經營「謙卑園」民宿之用。

二、案經黃順賢、黃詠祐及其父黃金壽訴請暨嘉義縣政府函送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨黃金壽訴請嘉義縣警察局中埔分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理 由

一、有罪部分：㈠證據能力部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4及第159條之5等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。

㈡認定犯罪事實所憑之證據及理由：1.訊據被告蔡長立就其明知公田段131、133、134等地號土地都是他人所有經行政院公告核定之山坡地，未向主管機關申請許可，即接續在前揭土地上，修建寬約3.5公尺、長約200公尺，材質為混凝土舖面之道路，並設置房舍、車棚、遮雨棚、開挖蓄水池、放置儲水塔，並在入口處裝設鐵製柵門等如附圖所示之工作物，作為開發、經營「謙卑園」使用之事實供承不諱，惟矢口否認有占用公田段131、133地號土地情事，並辯稱：告訴人黃租（即黃順賢之父）及黃金壽（即黃詠祐之父）有同意讓伊使用公田段131、133號土地等語。

另其上訴後辯稱：伊係自96年1月間起即有修建道路、設置開發前開地上物之行為，非如原審認定之98年1月間等語。

2.經查：⑴系爭公田段131、133、134等地號土地確實屬於山坡地保育條例所列之山坡地，並依法公告等情，有嘉義縣政府100年4月12日府水保字第1000069478號函及所附之嘉義縣山坡地範圍地段明細表暨番路鄉山坡地範圍地段接合圖在卷可稽（見原審卷第37至43頁)，而被告確實有於上開公田段131、133及134號土地上占用土地、修建道路，為開發、經營「謙卑園」而設置前開工作物等情，亦經嘉義地方法院檢察署檢察事務官於99年6月3日會同地政事務所人員、嘉義縣政府水利處水土保持科人員履勘現場查明屬實，製有勘驗筆錄1份、現場照片23張（見99年度交查字第675號偵卷第49至62頁），及嘉義縣竹崎地政事務所99年7月28日嘉竹地測法字第0990000215號函檢送嘉義縣竹崎地政事務所土地複丈成果圖1份（見99年度交查字第1553號偵卷第4至10頁)、嘉義縣政府99年5月31日府水保字第0990091701號函及所附裁處書影本、嘉義縣政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、現況照片、現況簡圖（見99年度交查字第675號偵卷第63至68頁)等資料附卷可參，被告此部分自白，有前開補強證據足以證明與事實相符，自堪採信。

⑵雖被告辯稱其使用公田段131、133等地號土地，有給使用費，計給黃租2次費用，共新臺幣(下同)7萬6千元；

另給黃金壽、陳虹如夫婦25萬元，並於97年12月15日，在證人林嘉泰位於嘉義縣番路鄉大湖村9鄰湖尾3號之住處，分別與黃租、陳虹如即告訴人黃金壽之妻簽立和解書，同意其使用公田段131、133地號土地云云，固有被告於偵查中提出與黃租、陳虹如於97年12月15日簽立之和解書兩份為憑（見99年度交查字第1553號卷第42、43頁）。

然而：①依其與黃租書立之和解書內容：「立同意書人甲方黃租，乙方蔡長立，雙方就番路鄉○○段131、133地號上檳榔樹及道路通行同意權雙方達成共識以新台幣2萬元達成和解共識，乙方並約束翁坤宗先生，不得再有鋸檳榔樹等任何未經黃租先生同意之行為，並立和解書（含第一次支付5萬6千元共7萬6千元）」等語意，應係被告未經黃租同意，即由翁坤宗鋸掉公田段131、133等地號土地之檳榔樹所為損害賠償，及同意道路通行上開土地之代價，並未提及其他使用土地之情形，更無記載被告於和解後得另於土地上建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為。

②又依被告與陳虹如書立之和解書內容：「甲方陳虹如，乙方蔡長立，今雙方就番路鄉○○段131地號土地黃清水持分部分，因未能測量於先，致怪手超挖部分土地就『現況』達成和解，①由乙方蔡長立配合鄧友義村長設法善後②以現況如擬加設擋土牆須加會黃金壽先生③道路部分甲方不另追究④電線桿分由電力公司負責，雙方不得異議，雙方同意和解以新台幣25萬元達成共識。」

等語意，應係雙方為就被告未經測量，僱用怪手超挖公田段131地號土地所成之「現況」為賠償，及應設法善後乙事所為之和解，亦未提及其他使用土地之情形，更無記載被告於和解後得另於土地建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為。

③再前揭被告與陳虹如書立之和解書，在書立日期之後，雖有註記：「超挖部份使用權屬乙方(即被告)」等文字。

惟被告與陳虹如於97年12月15日書立之和解書並無上開註記，而該和解僅係就被告未經同意毀損公田段131地號土地上檳榔樹所為賠償事宜為之，並未同意被告繼續使用公田段131地號土地，該註記係事後被告自行記載等語，業經證人陳虹如、黃金壽證稱屬實(見原審卷第83至94頁)，被告於偵查中亦自承和解時，雙方確實未談到蓋房子、搭涼亭、車棚，因那是建地，所以才繼續蓋下去等語屬實(見99年交查字第1553號偵卷第27頁)。

且陳虹如曾以被告竊佔公田段131號土地乙節，於96年12月18日向警局提出告訴，並經臺灣嘉義地方法院檢察署以97年度偵字第2256號案件偵查，被告於97年4月10日經檢察官通緝到案(另分案同署97年度偵緝字第203號)，於該案中，被告曾於97年12月15日提出與上開內容相同之和解書乙紙(見97年度偵緝字第203號第55頁)，惟該和解書上並無「超挖部份使用權屬乙方」等文字之註記，對此相異之處，於原審審理時經詢問被告答稱：因為原來沒有記載，當場我們有用傳真機影印壹份交給陳虹如，她收的是影本，原本在我保管中，因為和解當時黃金壽有答應超挖部分使用權歸乙方，但忘記記載，隔了兩三天以後我打電話給林嘉泰議員，林嘉泰表示可以附註上去，所以我才把它記載上去等情（見原審卷第89頁），顯見上開之註記確係被告事後自行填寫，而證人林嘉泰則證稱：被告有於97年12月15日在伊住處調解與黃金壽等人就嘉義縣番路鄉○○段131地號土地之使用糾紛，並書立和解書，被告賠償25萬元，是挖到土地的賠償費用。

黃金壽與陳虹如沒有說被告可以在嘉義縣番路鄉○○段131地號土地蓋房子、停車棚、涼亭。

伊不知道為何和解書在日期後面有寫「超挖部分使用權歸乙方」文字，被告於97年12月15日雙方和解後，沒有打電話給伊，說要在和解書上寫「超挖部分使用權歸乙方」等語(見原審卷第146至147頁)，並無被告所稱上開黃租、陳虹如於和解時已同意伊使用公田段131、133號土地，及伊事後有打電話給證人林嘉泰，經證人表示可以於和解書上附註之情。

④雖被告另舉證人翁坤宗以證明黃租與陳虹如確有同意伊使用公田段131、133地號土地等情，而證人翁坤宗於本院審理時亦證稱和解時，有說要給被告使用土地等語（見本院卷第150頁)，惟參酌於被告與證人黃租簽立之前開和解書中，曾提及應約束證人翁坤宗不得再有鋸檳榔樹等未經黃租同意之行為乙節，及被告與證人陳虹如簽立之和解書已明白記載就公田段131、133號土地「超挖」乙事和解，而其仍證稱：「我住在那裡，所以我知道都沒有超挖的問題」等與和解書內容不同之證述(見本院卷第150頁背面)，堪認證人之立場實與被告利害與共而為其友性證人，其證述已非無偏頗被告之虞，且證人亦證稱當時和解要賠償是因為被告整地挖地，後來颱風天下大雨導致崩塌下來壓到別人土地部分，並非就超挖問題談賠償等語(見同上)，既是非就超挖問題賠償予證人黃租與陳虹如，自無該筆款項是用以獲得證人黃租、陳虹如同意其繼續使用前開土地，並得以在上開土地上建造房舍、涼亭、車庫、遮雨棚等行為之可能，是證人翁坤宗所述，不足為被告有利之認定。

⑤況系爭公田段131地號土地係如附圖所示之黃榮南、黃榮華、黃榮懷、黃榮環、黃榮茂、黃文、黃順賢、黃國珍、黃樹源、黃振德、黃詠祐等人共有；

公田段133地號土地係如附圖所示之黃清水、黃振德、黃文、黃順賢、黃國珍、黃樹源等人共有等情，有嘉義縣番路鄉○○段131、133地號之土地登記謄本在卷可參（見99年度交查字第1553號卷第83至85頁、90至91頁），縱被告與黃租、陳虹如(黃金壽之妻)曾成立和解，亦不能謂其已得上開土地所有權人全體之同意，而得以繼續後續土地之使用。

⑥是以被告辯稱和解時黃租及黃金壽均有同意伊得使用公田段131、133號土地，並得以在土地上興建如圖所示之地上物云云，自屬無據。

⑶被告另辯稱其是自96年1月間起即擅自占用系爭公田段131、133及134地號土地，僱用不知情之成年人，非法修建如附圖所示之道路，並設置如附圖所示之工作物，作為開發、經營「謙卑園」之用，而非自98年1月間起等情，則有下列證據足供證明其應與事實相符：①被告於原審已多次自承其是自96年1月起至98年7、8月間，即陸續在系爭公田段131、133及134號土地上修建道路，並設置前開工作物，作為經營「謙卑園」之用等語(見原審卷第25、154頁)，並供稱：道路及下面134地號之房舍一棟是96年1月整地建造，蓄水池及涼亭(座落於同段132-1地號上，非本件系爭土地)是97年時候做的，其他都是98年做的等語(見原審卷第155頁），核與證人張進宏於本院審理時結證稱：伊曾於96年1月至2月間受被告僱用於「謙卑園」現址上就如附圖所示公田段134地號土地上編號M(鐵皮造住房)部分，及該處(134地號土地)之道路進行整地等語(見本院卷第74頁背面至75頁）相符，而證人僅係受被告僱用之工人，與被告並無特殊故舊關係，應無甘冒偽證罪處罰之危險，故為有利於被告之不實證述，其證詞非不可採。

②且被告曾於現場未經申請擅闢道路及整地，於96年8月30日遭民眾向行政院農業委員會水土保持局檢舉被告於該處山坡地大規模濫挖、造成崩塌，行政院農業委員會水土保持局乃將檢舉通報單函送嘉義縣政府，轉請嘉義縣番路鄉公所盡速派員查明依法妥處，而經嘉義縣番路鄉公所於96年9月11日現場查勘後，於翌日即96年9月12日以被告未經申請開闢道路、整地等違規事項，對被告開具違規使用山坡地制止通知書等情，業經本院向嘉義縣番路鄉公所查明屬實，有該公所100年11月1日嘉番鄉農字第1000011210號函及所附違規使用山坡地制止通知書、現場照片、嘉義縣政府函、行政院農業委員會水土保持局函、水土保持局山坡地違規檢舉通報單等資料附卷可稽(見本院卷第52至63頁)，亦足證被告確實自96年間起即有未經許可於系爭山坡地違法修建道路、開發之行為。

③又另案之告訴人陳虹如曾以被告於96年6月間在公田段131地號土地，種植樹苗、放置水塔及將伊所有土石搬運至被告所有土地，涉有竊佔犯行提出告訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵緝字第203號案件偵辦時，其於該案偵查中亦自承伊是在96年1至3月請怪手去整地等語，業經本院調取該偵查卷宗核明屬實(見該偵查卷第13、22頁)。

該案檢察官曾於97年10月6日會同嘉義縣竹崎地政事務所人員履勘公田段131地號土地，並囑託地政人員測量被告佔用公田段131號土地情形，而被告當時已有於公田段131號土地上即已有放置塑膠水塔與鋪設部分混凝土地面(面積36平方公尺)等情，亦經該案檢察官製有勘驗筆錄、現場照片，及嘉義縣竹崎地政事務所97年10月13日嘉竹地測法字第0970000467號函及所附複丈成果圖附卷可稽(見另案97年度交查字第1357號偵卷第4至11頁)，再參酌前開被告與黃租及陳虹如書立和解書之時間是在97年12月15日，其和解內容曾提及被告通行公田段131、133號土地及超挖同段131號土地乙節，及本件告訴人黃詠祐就被告竊佔土地及違反山坡地保育利用條例提出告訴時，亦指稱被告是在96年6月間，假藉拍賣購得坐落嘉義縣番路鄉○○段132地號土地之機會，企圖竊佔告訴人所有並由告訴人分管耕作使用之公田段131地號土地，在土地上違法開挖整地，經其母親陳虹如提出告訴後，被告辯稱未事先測量土地界址，才誤致怪手超挖，因被告要求以「現況達成和解」，並同意以現況如擬加設擋土牆會知會告訴人父親黃金壽，並由被告賠償陳虹如25萬元，始經雙方為上開和解等語(見99年度他字第393號偵卷第1頁之刑事告訴狀)，而衡之常理，被告於系爭土地上違法修建道路及開發土地之行為，應非一朝一夕得以為之，其經告訴人於96年6月間發覺提出告訴前，應已進行相當一段時間，益足證被告自承自96年1月間起即已有前開違反山坡地保育利用條例之犯行之自白，應與事實相符，而堪採信。

④再被告設置如附圖之工作物係要開發系爭土地、經營「謙卑園」民宿使用等情，有告訴人黃順賢於偵查中提出98年10月12日「謙卑園」網路連結畫面，載有「慶祝謙卑園開幕，…，不論平日假日..所有房間價格再打八折給您」等語之網頁資料可憑(見99年度交查字第1553號偵卷第120頁)，而被告前開土地聯外道路上亦架設有「謙卑園民宿休閒農場」之指示路標標誌等情，亦有前開嘉義縣政府99年5月31日府水保字第0990091701號函及所附現場照片(見99年度交查字第675號偵卷第67頁）可憑，足見被告確有於上開山坡地經營「謙卑園」民宿之事實。

⑤綜合前開被告於前案偵查中及本件原審、及本院審理時自承自96年1月起於系爭山坡地未經許可，擅自修建道路、開發土地及經營「謙卑園」之事實，核與證人張進宏證稱其於96年1月間即受僱被告於公田段134號土地整地、開闢道路等情相符，及被告於96年8月間遭民眾檢舉未經許可，違規擅闢道路、整地開發之行為，及其經告訴人黃詠祐、另案告訴人陳虹如告訴其於96年6月間有竊佔公田段131號土地之事實，再衡之常理於山坡地從事開闢道路、整地開發等行為，非一蹴可及等情，被告確實有自96年1月間起於系爭公田段131、133、134號土地上未經許可占用土地、修建道路及開發、經營「謙卑園」民宿等情，應堪認定。

3.至被告請求函詢嘉義縣竹崎地政事務所查明該所關於系爭土地在96年之測量圖有無就超挖部分繪製，與現今被告占用部分是否相同，或傳訊該地政事務所測量員林平正到庭說明當時之測量情況，以證明被告確實自96年1月間起即已為上開犯行之事實，惟因本院既依前開證據認定被告確實自96年1月間某日起，有犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪之行為，則其再請求函查或傳訊證人，以證明相同事實，即無必要，爰不予調查，附此說明。

4.綜上所述，被告自白自96年1月間起至98年7、8月有違反山坡地保育條例犯行部分與事實相符；

被告所辯無占用公田段131、133地號土地部分，應係事後卸責之詞，不足採信，被告所為犯行，洵可認定，應依法論科。

㈢論罪科刑與撤銷原判決此部分之理由：1.核被告所為，係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之非法經營罪。

其僱用不知情之成年人在公田段131、133、134地號土地上為如附圖所示之占用土地、修建道路、開發山坡地之行為，為間接正犯。

又山坡地保育利用條例第34條第1項規定之罪，以行為人違反同條例第9、10條之規定為犯罪構成要件，其立法目的固重在山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，然其同時規範不得在他人山坡地內，擅自占用從事開發與經營之犯行，本質上即為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自不再論以竊佔罪名。

被告基於興建、經營「謙卑園」民宿之目的，自96年1月起於系爭土地上整地、修建道路，日後接續擴建、設置工作物之行為，在時間上並無中斷、空間上亦未逾原占用土地之範圍，顯係基於單一之違法犯意，同為達成違法舉止而為各個舉動，應屬法律概念之接續一行為，自應包括評價以接續犯單純一罪處斷。

且其非法占用土地、修建道路，設置工作物等開發土地之低度行為，均為其後經營之高度行為所吸收，不另論罪。

2.按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，而犯一罪其方法或結果之行為犯他罪名者，應從一重處斷，即學說上所謂牽連犯，為裁判上一罪，基於公訴不可分、審判不可分之原則，檢察官就具有牽連關係之一部事實起訴者，倘認其起訴合法，受理法院對於未經起訴之他部分事實，自屬有權審判，縱經檢察官將此具有不可分性之整個犯罪事實割裂為二，僅一部起訴而他部予以不起訴之處分，其處分亦應認為無效(最高法院92年度台上字第4161號判決參照)。

本件被告前於96年6月間，曾因將水塔、電線桿等物品置放於坐落公田段131號土地上，遭陳虹如提起竊佔告訴後，雖經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於97年12月15日以97年度偵緝字第203號為不起訴處分等情，有該不起訴處分書附卷可按(見本院卷第86至87頁)，並經本院調取該案卷宗核閱無訛，然其前開經檢察官為不起訴處分之竊佔罪與本件被告所犯違反山坡地保育利用條例之罪範圍不同，且被告自96年1月間某日起至98年1月間某日前所犯上開違反山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，雖本件檢察官起訴事實未論及，但因其與起訴部分有接續犯之單純一罪之關係，應為起訴效力所及，揆之前開最高法院判決意旨，本院不受前經檢察官不起訴處分之限制，自得全部一併審究，附此說明。

3.原審以被告上開犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無據，惟查：⑴被告犯罪時間是自96年1月間某日起至98年7、8月間某日止，原審漏未論及被告自96年1月間某日起至98年1月間某日前違反山坡地保育利用條例第34條第1項、刑法第320條第2項之犯行，自有未當。

⑵被告於系爭公田段131、133及134地號土地為非法占用、修建道路、開發遊憩用地設置工作物並經營「謙卑園」民宿之行為，係違反山坡地保育利用條例第9、10條之規定，應論以同條例第34條第1項之非法經營罪，其占用山坡地、修建道路、開發遊憩用地之低度行為，應為其後經營之行為所吸收，不另論罪。

原審於犯罪事實及理由欄已說明並認定被告有開發、經營遊憩用地之高度行為，竟僅論被告犯山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自墾殖占用罪，非無適用法則之不當。

⑶山坡地保育利用條例第34條第1項規定之罪，以行為人違反同條例第9、10條之規定為犯罪構成要件，本質上為刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，自不應再論以竊佔罪名，兩罪間有法條競合之關係，原審於判決理由內已說明山坡地保育利用條例第34條第1項含有竊佔罪之本質，為刑法第320條第2項之特別規定，依特別法優於普通法之競合關係，依山坡地保育利用條例第34條第1項規定論處，卻於據上論結欄贅引刑法第55條，亦有未洽。

⑷按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

觀諸山坡地保育利用條例第34條所定之罪，係以違反同條例第9條各款及第10條之規定為其構成要件，其各違反規定之行為態樣不同，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故違反該罪，難認係集合犯。

本件被告之犯行，應屬法律概念之接續一行為，自應包括評價以接續犯，已如前述，原審認係集合犯，已有不妥，而其於犯罪事實欄已論述「被告意圖為自己不法之利益，『接續』自…起至98年7、8月間某日止，擅自在…」等情(見原審判決書犯罪事實欄第7、8行)，而論罪時竟論被告所為屬集合犯性質(原判決書第6頁第13至24行)，亦非妥適。

⑸次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，並依刑法第51條規定，並定其應執行之刑。

而宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年，刑法第50條、第51條第5款、第53條定有明文。

次按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言。

若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢。

被告故意再犯丙罪之日期係在甲、乙二罪應執行之刑執行完畢以前，不構成累犯，原確定判決依累犯規定加重其刑，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令(最高法院100年度第6次刑事庭會議決議參照)。

本件被告前於95年8月21日因違反稅捐稽徵法案件，經本院95年度上訴字第366號判處有期徒刑5月確定，固於95年9月21日執行易科罰金，惟其又於99年12月20日經臺灣臺南地方法院99年度簡字第3022號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並經上訴後撤回上訴而確定，兩罪經本院100年度聲減字第9號裁定，將前罪減為有期徒刑2月又15日，並與後罪定應執行刑有期徒刑5月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則前已執行之刑，揆之前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，應係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢，故原審以被告於前罪執行完畢後5年內再犯本件之罪，而論以累犯，自非適法。

⑹因被告之上開犯罪時間係於96年4月24日以前，符合中華民國96年罪犯減刑條例所定得減刑之條件，原判決漏未依該條例予以減刑，亦有未洽，被告上訴指摘原判決漏未依此減刑，自屬有據。

⑺再按山坡地保育利用條例第34條第5項所定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，但該條文既未明定「不問屬於犯人與否，沒收之」，則係採相對義務沒收主義，仍以屬於被告所有之物為限，始有適用。

本件坐落於公田段131地號土地上如附圖所示編號I、J、K之電線桿，係被告請台電公司遷移及架設之物，業據被告供承在卷(見99年度交查字第1553號偵卷第27頁)，並無證據足以證明為被告所有，自不得宣告沒收，原判決併予沒收，自有未洽。

4.至被告上訴指摘原審未能審酌刑法第59條云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，且該規定係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法(最高法院96年度台非字第5號裁定參照)。

本件被告自96年1月間起，即於上開山坡地上違反開發，期間歷經告訴人陳虹如於96年6月間提出告訴後，並於97年12月15日因毀損黃租、陳虹如之檳榔樹等物而和解後，仍未停止，繼續為違法開發山坡地之行為，其行為嚴重破壞山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，依其犯罪情狀，本院斟酌再三，在客觀上實無足以引起一般同情，認即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者之情事，其請求依刑法第59條規定，酌減其刑，尚屬無據。

5.上訴人上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑，固無理由，惟其主張行為符合中華民國96年罪犯減刑條例所定得減刑之條件，原審漏未依該條例減刑，則有理由，且原判決既同有上開其他可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告違規占用他人山坡地，修建道路開發並設置地上物，經營「謙卑園」民宿，所為嚴重破壞山坡地自然生態景觀、涵養水源等水土保持處理與維護，及資源保育之有效利用，占用、開發之時間非短，犯後坦承部分犯行，及犯罪之動機、目的、手段，已婚、有三名子女之生活狀況，及專科畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定減其刑期二分之一，及依同條例第9條規定併諭知易科罰金之折算標準。

如附圖所示坐落於公田段131、133、134地號土地上，除編號I、J、K等電線桿外，餘工作物是被告所有，僱請工人設置之工作物(原審誤載為墾殖物)，並供被告經營「謙卑園」之用，業據被告陳明，自均應依山坡地保育利用條例第34條第5項規定，併宣告沒收。

二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告蔡長立自98年1月間某日起至同年7、8月間某日止，擅自在吳宗正所有坐落公田段134號土地，僱用不知情之成年人，闢設如附圖所示之廁所、通行道路、鐵皮造遮雨棚、鐵皮造住房，因認被告犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。

㈡按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又刑法第320條第2項規定，意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

「竊佔他人之不動產」之竊佔二字，指在他人不知之間占有他人之不動產而言，其主觀上有竊佔他人不動產之故意，意即行為人需有排除他人對不動產持有之認識與意欲而實施其行為，且需具備所謂不法利益之意圖，再者客觀上需有竊佔之行為，即排除他人對不動產之持有而為自己或第三人取得該不動之持有行為。

㈢訊據被告就其有在吳宗正所有之公田段134地號土地，闢設如附圖所示之廁所、通行道路、鐵皮造遮雨棚、鐵皮造住房之事實供認不諱。

惟堅決否認竊佔犯行，辯稱：伊使用公田段134地號土地，有經所有權人吳宗正之同意等語。

㈣經查：全部公田段134地號土地確實為吳宗正所有等情，有土地登記謄本一份在卷可稽（見99年度交查字第1553號偵卷第92頁）。

再證人吳宗正於原審亦證稱：嘉義縣番路鄉○○段134地號土地，是伊繼承得來，土地坐落沒有去看過。

被告蔡長立到台北來找伊，說他有土地在伊的鄰地，表示該地太荒涼了，希望能夠整理綠化一下，請伊提供土地使用，伊同意，並於99年6月25日立同意書，將公田段134地號提供使用等語（見原審卷第133頁）。

是被告使用公田段134地號土地，既係經所有權人吳宗正同意而使用，自與竊佔罪之構成要件有間，難認此部分有刑法第320條第2項竊佔犯行。

㈤綜前述，檢察官就此部分，並無證據可認被告有竊佔犯行，自不能遽予論罪，惟此部分與前揭論罪科刑部分，為法條競合之一罪關係，就此部分應不另為無罪之諭知。

原審就此部分以無積極證據足以證明被告犯行，而不另為無罪之判決，其認事用法，尚無違誤。

又此部分雖未據檢察官提起上訴，然因此部分與前開有罪部分，有法條競合之一罪關係(原審誤認為想像競合犯之一罪關係)，被告對前開有罪部分上訴，其效力及於此部分，本院自得併予審究，附此說明。

三、移送併辦部分：㈠檢察官移送併辦意旨略以：被告於前開違反山坡地保育利用條例第34條第1項之行為後，復於100年8月22日、同年月24日，僱用不知情之成年人，在上開地點從事地磚修繕及修補屋頂之工程，以此方式竊佔墾殖如附圖公田段131、133地號及墾殖如附圖公田段第134地號之山坡地，並在其上開發、經營遊憩用地，因認被告另涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之擅自墾殖占用罪及刑法第320條第2項之竊佔罪嫌等語。

㈡按竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續佔用乃狀態之繼續，而非行為之繼續，故予竊佔後雖將原有建物拆除另予改建，僅係竊佔狀態繼續中變更其使用之方法，不構成另一新竊佔罪(最高法院83年度台上字第5190號判決參照)。

㈢經查：1.被告在前開土地上違法占用、修建道路、設置如附圖之地上物，是在96年1月間某日起至98年7、8月某日止所實行等情，已經本院認定如上，則其犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪及刑法第320條第2項之竊佔罪即已成立，其後被告以上開地上物繼續經營「謙卑園」之行為，在時間上並無中斷、空間上亦未逾原占用土地之範圍，揆之前揭說明，要屬占有狀態之繼續而非行為之繼續。

2.本件被告於100年8月22日及同年月24日僱用工人，在上開「謙卑園」民宿修補地磚及屋頂之屋瓦包邊施工等行為，固據被告於警詢時自承不諱，核與告訴人黃金壽指訴情節相符，並有證人張木山、張德仁、徐進山、陳克明、侯綠麟等人於警詢時陳述明確，惟被告所為既僅係於前開其早於98年7、8月間即已興建完成「謙卑園」民宿之房屋施作地磚與屋瓦包邊之工作，並無逾越原占用土地之範圍另為實施占用或開發、經營之行為，自屬原占用、開發及經營狀態之繼續，而非另為一新的犯罪行為，不能再論被告犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪及刑法第320條第2項之竊佔罪。

㈣綜上述，移送併辦部分所指被告之行為既不另構成犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪及刑法第320條第2項之竊佔罪，自與前開有罪部分，無裁判上或實質上一罪之關係，非原起訴效力所及，本院不能併予審究，自應由本院退回檢察官另依法處理。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項，刑法第11條前段(原判決誤引同條第1項《該條未分項》)、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第9條：
在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰一、宜農、牧地之經營或使用。
二、宜林地之經營、使用或採伐。
三、水庫或道路之修建或養護。
四、探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。
五、建築用地之開發。
六、公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。
七、墳墓用地之開發或經營。
八、廢棄物之處理。
九、其他山坡地之開發或利用。
山坡地保育利用條例第10條：
在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用。
山坡地保育利用條例第34條：
違反第十條規定者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。