臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,892,20120103,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第892號
上 訴 人
即 被 告 陳杰良
選任辯護人 陳妍蓁律師
賴鴻鳴律師
黃俊達律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第470號中華民國100年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第4060號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳杰良犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。

事 實

一、陳杰良明知具殺傷力之空氣槍，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，未經中央主管機關之許可，不得非法持有，竟於民國100年2月3日17、18時許，在台南市○○區○○路台39線附近，向真實姓名不詳綽號「阿安」之友人借得黑色空氣槍一支（起訴書誤為瓦斯槍，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱系爭空氣槍）而非法持有之。

嗣陳杰良於同年3月4日0時30分許，在台南市○○區○○街3段與文化二十街口即「青森汽車旅館」門口與不知情友人吳一德、王浩鑌閒聊，巡邏中之司法警察見其等形跡可疑，乃趨前查證其身分，陳杰良初時拒絕下車接受查證，待司法警察表示即將使用強制力執行身分之查證後，見無從避免持有系爭空氣槍之行為遭警查知，始向警陳述車上有東西，並交出系爭空氣槍，嗣經警方就車內實施搜索，再扣得不具殺傷力之空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號）、鋼珠彈二包及ＢＢ彈一罐等物。

二、案經台南市政府警察局歸仁分局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件以下所引用具有傳聞性質之供述證據，業經檢察官、被告陳杰良及其選任辯護人於本院審判期日一致表示同意採為證據之意思（見本院卷第68頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均具有證據能力。

二、被告陳杰良於100年2月3日17、18時許，在台南市○○區○○路台39線附近，向真實姓名不詳綽號「阿安」之友人借得黑色空氣槍，嗣於上開時地經警盤查時交出系爭空氣槍一支等情，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理中均供承在卷，並有台南市政府警察局歸仁分局扣押物品目錄表附卷可參，及系爭空氣槍一支扣案足憑。

而扣案之系爭空氣槍經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、動能測試法鑑定，認：「送驗槍枝（槍枝管制編號0000000000號），係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試三次，其中彈丸（直徑4.5mm、重量0.37g）最大發射速度為154公尺/秒，計算其動能為4.3焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分」，有該局100年3月29日刑鑑字第1000037205號槍彈鑑驗書一份在卷可憑（見偵卷第17至18頁）。

三、按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入豬體皮肉」，則非所問，最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照。

而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳時，則足以穿入人體皮膚層，是在槍枝以在最具威力的適當距離測試，其發射單位面積動能達上述標準（即20焦耳/平方公分）以上時，即認定槍枝具有殺傷力，此認定標準為吾國刑事審判與鑑定實務上歷年一致所採之基準。

本件卷附之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑驗書雖未明指扣案之空氣槍係具有殺傷力，惟參考前開日本科學警察研究結果，即足以說明被告持有之扣案空氣槍，既可發射金屬彈丸，其試射三次之發射動能最高之焦耳數為每平方公分27焦耳，是上揭槍枝應足以穿入人體之皮肉層，而對人體具有殺傷力無誤。

是本案事證明確，應依法論科。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。

被告自100年2月3日起至同年3月4日為警查獲為止，其持有上開空氣槍之行為，為繼續犯，自應論以單一之持有行為。

被告為警查獲至偵、審程序中，均坦承持有系爭空氣槍之事實，可見其尚有悔意，而扣案之系爭空氣槍一支，經鑑定後雖認具殺傷力，惟其單位面積動能最高僅為每平方公分27焦耳，雖認有殺傷力，但殺傷力之程度尚屬不高，所生危險性亦明顯較低，且卷內亦無證據顯示被告曾持系爭空氣槍從事任何非法行為之意圖，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。

五、辯護及被告上訴意旨雖均主張被告向警交付系爭空氣槍之過程，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所示「自首並報繳其持有之全部槍砲」之情形。

然查：㈠槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項、刑法第62條關於自首之規定，吾國刑事審判實務上，既認為係特別法與普通法之關係（參見最高法院82年度台上字第5384號判決意旨），故槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所謂之自首，與刑法第62條所謂之自首，應採取同一標準，乃屬當然。

又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別，固經最高法院以75年台上字第1634號判例闡述在案。

然若行為人於有偵查犯罪職權之公務員依法執行職務之過程中，依客觀情形已無從避免其犯罪行為遭該管公務員查知前，迫於形勢始向該管公務員報告其犯罪事實者，本院認為非屬「對於未發覺之罪自首而受裁判」，合先敘明。

㈡又按警察於公共場所或合法進入之場所，對於合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞之人，得查證其身分；

查證人民身分，若有明顯事實足認其有攜帶足以傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。

警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款分別定有明文（附於本院卷第86至91頁）。

本件被告於警詢中，供陳系爭空氣槍為警查獲之過程為：「我朋友吳一德要歸還行車記錄器給我，我們相約於3月4日23時30分左右在青森汽車旅館對面見面，吳一德與另一名朋友一起到，吳一德歸還行車記錄器給我後，我就坐在我車上跟他們聊天，約於5日0時10分時，剛好遇到警察盤查，警察盤查完他們後繼續盤查我，因為我車上有該二把瓦斯槍，所以心虛不敢接受盤查，直到0時30分時警察強制要我離開駕駛座下車，欲察看我車內情形，我因為心虛就將置於副駕駛座上壓在黑色包包下的黑色改造瓦斯槍拿出來交給警察，另外警察在我的副駕駛座上黑色包包內另起獲銀色瓦斯槍一把及鋼珠彈及BB彈」等語（見警卷第5頁）。

核與證人即查獲被告持有系爭空氣槍之司法警察官邱勝煌於原審所證：我們當天持行勤務，看見被告和另外兩名少年，因為深夜，我們覺得可疑，我們轄區狀況晚上都沒有什麼人，所以我們去盤查，另外兩名都有讓我們盤查完畢，被告也有讓我們盤查，可是都坐在車上，後來經過我們電腦查詢，發現他有槍砲、毒品前科，所以請他下車，但是被告一直不願意下車，和我們爭論，他的前科不要讓別人知道，一般我們盤查都會請對方下車，沒有事情就可以離開，但是被告不要下車，還在那邊爭論那些事情，後來被告坦承他之前有槍砲前科，說他車上有東西，就拿出來給我們，他拿出黑色瓦斯槍....是他自己拿出來的，在被告交出槍之前，我們並不知知道他身上有槍枝，只是懷疑，因為經過警方隊長查詢，發現他有槍砲前科。

在被告拿出槍之前，無法判斷副駕駛座放了什麼東西，一開始盤查是12點10分。

到被告拿出槍枝大約12點30分左右，僵持大約20分鐘後，被告他說身上有槍，就拿出槍。

我們本來懷疑他車上有毒品，請他下車接受檢視，但是被告都不下車，我們強制他要下車，我們說如果你不下車，我們要使用強制力，他就交付槍枝，說他車上有東西。

我們是剛好路過，發現有三人在那邊，純粹是單純巡邏發現有可疑之人，之前沒有接到槍砲情資等語（見原審卷第37至39頁），大致相符。

故被告係與朋友於深夜12時（即凌晨0時）10分左右在汽車旅館外聊天，適巡邏員警經過認為可疑，而前往要求被告下車接受盤查，並於被告拒絕下車且雙方僵持20分鐘之後，於司法警察表示將使用強制力之際，向警供承持有系爭空氣槍並持以交付之事實，應堪認定。

此時巡邏員警見被告與其友人於深夜在公共場所聊天，因為「該轄區狀況晚上都沒有什麼人」而認為可疑，自屬合理懷疑被告有犯罪之嫌疑或為有犯罪之虞之人。

是員警要求查證被告之身分，應屬符合警察職權行使法第6條第1項第1款之規定。

又司法警察查證坐於車上之被告身分時，基於執勤安全而要求被告下車，應屬適法之正當舉措。

被告藉故拒絕拖延之後，巡邏員警自得認為有同法第7條第1項第4款所謂「有明顯事實足認其有攜帶足以傷害他人生命或身體之物」之情形，而得依同條款之規定檢查被告之身體及所攜帶之物。

據此，被告於司法警察將依法檢查其所攜帶之物，且告稱即將使用強制力之前，其持有系爭空氣槍犯行即將遭警查獲之際，迫於形勢而向警供陳持有系爭空氣槍並予報繳，本院認為不符合刑法第62條前段所示「對於未發覺之罪自首而受裁判」之情形，而非屬自首，僅能認為自白犯行而已。

㈢本件司法警察查獲系爭空氣槍之過程，經核應係依據警察職權行使法第6條第1項第1款、第7條第1項第4款之相關規定而為查證身分及預備檢查被告之身體及所攜帶之物品，而非依辯護意旨所述之警察勤務條例第11條第3款之規定實施臨檢（答辯狀誤載為第13條第3款，見本院卷第74頁），自難依此判斷司法警察得否以強制力檢查被告攜帶之物品。

另辯護意旨所提之「警察實施臨檢作業規定」，已於94年1月27日廢止（見本院卷第92頁），併予敘明。

㈣被告向警供承持有系爭空氣槍並予報繳之過程，既非自首，被告即無適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段或刑法第62條前段減輕其刑之餘地，被告上訴意旨及辯護意旨均認為被告向警交付系爭空氣槍之過程符合自首之規定，核無可採。

六、原審認為被告持有系爭空氣槍罪證明確，予以論罪科刑，且認為被告持有空氣槍之情節輕微，而依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，亦屬的論。

然被告之行為本院認為不符合自首之情形，原審依據刑法第62條之規定予以減輕，法律之適用核與本院之見解不同。

雖被告上訴意旨未指摘及此，但原判決既有上述與本院見解不相符合之情形，本院自無從予以維持。

又原判決既係誤引刑法第62條予以減輕其刑，而因適用法則不當為本院撤銷，依刑事訴訟法第370條但書之規定，本院自得量處較重於原審判決之刑，附此敘明。

七、爰審酌被告前於92年間已因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑二年並執行完畢（未構成累犯，見卷附高等法院被告前案紀錄表），仍不知警惕，於此槍彈氾濫之際，非法持有系爭空氣槍，所為對社會治安造成一定程度之潛在危險性，惟念其並未持之用以犯罪，及其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

又被告既係第二度因持有具有殺傷力之槍支而經論罪科刑，本院認為被告並非知所警惕之人，其犯行亦非一時失慮，偶罹刑典之情形，是上訴意旨認為被告應諭知緩刑之判決云云，同難採取。

八、扣案之系爭空氣槍一支（槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

另扣案不具殺傷力之銀色空氣槍一支、鋼珠彈二包、ＢＢ彈一罐，均與被告所犯上開罪行無涉，且非屬違禁物，均不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。