臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴,997,20120119,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴字第997號
上 訴 人
即 被 告 簡新永
選任辯護人 黃逸柔 律師（扶助律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度訴緝字第14號中華民國100年9月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3966、4760、5664號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、簡新永（綽號「阿永」）前因㈠違反麻醉藥品管理條例案件，於民國81年4月20日經本院以80年上訴字第1019號判處應執行有期徒刑5年5月確定；

復因㈡違反麻醉藥品管理條例案件，於82年1月18日經臺灣臺南地方法院以81年訴字第1765號判處應執行有期徒刑3年4月，上開案件合併定執行刑為有期徒刑8年6月，於84年3月24日因縮短刑期假釋出監。

復於假釋期間，再犯㈢違反麻醉藥品管理條例案件，於86年10月19日經本院以86年上更一字第241號判處有期徒刑5年9月確定；

及因㈣違反麻醉藥品管理條例案件，於86年1月24日經臺灣嘉義地方法院以85年易字第1759號判處有期徒刑1年確定，上開2案合併定執行刑為有期徒刑6年6月，前開假釋乃遭撤銷，於86年2月14日入監執行，並於92年4月23日再度假釋出監，卻因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治而撤銷假釋，於94年12月9日入監執行，嗣因符合減刑，經扣除減刑之結果執行殘刑，於98年5月24日因執行完畢。

其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，為國家以嚴刑峻罰所禁絕販賣、持有之物，竟意圖營利分別基於販賣第二級毒品之犯意，持用其所有NOKIA牌0000000000號之行動電話1支（內含SIM卡1張）作為聯絡工具，而為下列販賣甲基安非他命之行為：㈠於99年7月28日23時9分、32分、99年7月29日凌晨1時5分、9分、11分許，簡新永持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之林于富聯絡後，相約在嘉義縣大林鎮大埔美簡新永住處巷口，以一手交錢一手交貨之方式，販賣重約1錢之甲基安非他命予林于富，並自林于富處得款新臺幣（下同）5,000元。

㈡於99年7月30日凌晨4時17分許，簡新永持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之林于富聯絡，簡新永告知其認識其他藥頭，如林于富要購買甲基安非他命，每半兩價格為23,000元，並要求林于富清償之前購買甲基安非他命積欠款項29,000元後，於林于富表示同意後，在雲林縣北港鎮五路財神廟附近，以賒新還舊之方式，林于富交付20,000元償還先前積欠之購毒款項，簡新永則先將重約2錢之甲基安非他命以賒帳販賣予林于富。

簡新永復於同日18時34分、20時40分許，持用上開行動電話，與持用0000000000號行動電話之林于富聯絡，催促林于富償還購買甲基安非他命之款項，並表示可再補剩下3錢之甲基安非他命予林于富，2人乃相約在嘉義縣大林鎮大埔美簡新永住處，以賒帳之方式，由簡新永接續將重約3錢之甲基安非他命販賣予林于富而完成交易。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局虎尾分局偵辦後起訴。

理 由甲、程序方面：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明定。

雖檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是林于富在檢察官面前之偵訊筆錄，係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，被告簡新永及其辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，或有何顯不可信之情況，並不爭執該等證詞之證據能力，且經本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，亦認為適當，故上開證人林于富之偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。

（被告簡新永及其辯護人於本院行準備程序時僅主張證人林于富之警詢筆錄無證據能力，其餘同意有證據能力，詳本院卷第57頁正面）㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，臺灣雲林地方法院99年聲監字第423號通訊監察書暨電話附表、林于富持用0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份、臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄、虎尾分局偵查隊100年1月13日職務報告及所檢附之嘉義地方法院99年聲監字第426號監察書、簡新永檢舉筆錄及簡新永行動電話簡訊內容翻拍等資料、0000000000號之申登人資料查詢結果1份，雖均屬被告簡新永以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然經被告、辯護人與檢察官同意作為證據使用，復經原審及本院審酌上開言詞或書面陳述作成時之情況，亦無不當之情形，依上開規定，均應認為具有證據能力，得作為本件證據使用。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告簡新永固坦承持用0000000000號行動電話，並於事實欄一㈠㈡所示之時間，均有持用上開電話，與持用0000000000號行動電話之林于富聯絡，於99年7月29日相約在嘉義縣大林鎮大埔美住處，將約1錢之甲基安非他命交付林于富，並自林于富處得款5,000元；

於99年7月30日凌晨4時17分許聯絡之後，在北港鎮五路財神廟附近，將重約2錢之甲基安非他命交付予林于富，並自林于富處得款17,000元等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：其與林于富是大哥小弟關係，該2次交易都是幫林于富聯絡藥頭洪福來，但其未從中獲利，其僅轉讓毒品給林于富而已，其與林于富亦曾有合資購買毒品吸食云云。

辯護人提出辯護意旨稱：被告雖有於原判決事實欄所載時間與證人林于富通話、見面及交付毒品，但係幫證人購買毒品，被告並未從中獲利，且2次交付毒品予證人時，上手即藥頭洪福來及其女友蕭羽伶均有在場，毒品均係由洪福來交付予被告再轉交給證人，金錢亦係由被告代證人交付予洪福來，被告僅係幫證人購買品質較好價錢較低之毒品而已，並非自己調取毒品來販賣予證人，被告之犯行僅係幫助證人施用第二級毒品等語。

經查：㈠被告簡新永於99年7月28日23時9分、32分、99年7月29日凌晨1時5分、9分、11分許，持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之林于富聯絡後，相約在嘉義縣大林鎮大埔美，將重約1錢之甲基安非他命交付林于富，並自林于富處得款5,000元；

復於99年7月30日凌晨4時17分許，持用0000000000號行動電話，與持用0000000000號行動電話之林于富聯絡後，在北港鎮五路財神廟附近，收取林于富所交付款項，將重約2錢之甲基安非他命交付予林于富。

再於同日18時34分、20時40分許，持用相同之行動電話，與持用0000000000號行動電話之林于富聯絡等情，業據證人林于富於99年10月22日檢察官訊問時及100年8月25日原審審理時均具結證述明確在卷（詳99年度偵字第3966號卷㈡，下稱偵查卷㈡，第42-44頁，結文在第44-1頁；

原審卷第69 -78頁背面），復有臺灣雲林地方法院99年聲監字第423號通訊監察書暨電話附表（99年度聲羈字第337號卷第13-15頁）、被告林于富持用0000000000號行動電話與被告簡新永之通訊監察譯文1份（偵查卷㈡第33頁、第35頁）在卷可稽，復為被告所坦承，應可認定。

㈡證人林于富確實係與被告交易甲基安非他命：⒈林于富於99年10月22日檢察官訊問時證述：電話中「硬新」就是被告簡新永最新的電話，〈提示林于富被查扣之行動電話0000000000號通訊錄〉「硬新」0000000000號為綽號「阿永」之人最新的電話。

因為「阿永」與其都是大林的人，所以都認識，警察提示「阿永」的口卡或照片不會認錯人；

〈檢察官朗讀提示0000000000號行動電話於99年7月28日23時9分、32分、7月29日凌晨1時5分、9分、11分之通訊監察譯文【事實欄一㈠，附錄編號㈠】〉這是跟被告簡新永講電話，當天只見一次面，約見面是要向被告拿甲基安非他命，電話中是講「查埔」應該不是「查某」，因為其只有施用甲基安非他命，並沒有施用海洛因，這次有交易成功，其以5,000元向被告購買1錢的甲基安非他命，【交易地點是在被告住處的巷子口】，其拿給被告5,000元，被告就直接拿1錢的甲基安非他命，當天被告是走路出來，其開車過去。

〈檢察官朗讀提示0000000000號行動電話於99年7月30日凌晨4時17分之通訊監察譯文【事實欄一㈡，附錄編號㈡⒈】〉這是跟被告通話，被告說有認識新的藥頭，如果要的話，半兩的甲基安非他命要算23,000元，「回2萬9」就是之前累積欠被告29,000元，即如果結算，且要拿半兩的甲基安非他命，其應該要給被告52,000元，【這次是在北港的五路財神廟附近交易】，其開車到現場，被告騎機車，其當場有還被告至少20,000元，且拿到2錢甲基安非他命，被告說會再補其3錢，一共5錢就是半兩之甲基安非他命共23,000元；

〈檢察官朗讀提示0000000000號行動電話於99年7月30日18時34分、20時40分之通訊監察譯文【事實欄一㈡，附錄編號㈡⒉⒊】〉這也是跟被告通話，被告問其欠的錢有沒有辦法給，其回以那2錢甲基安非他命還在身上，被告要其快一點，並說要補3錢之甲基安非他命；

其與被告並無仇恨等語（偵查卷㈡第42-43頁，結文在第44-1頁），已就向被告簡新永購買甲基安非他命之交易過程詳細說明，又證人林于富與被告並無恩怨糾葛，自可排除其懷恨誣陷被告之可能。

⒉關於上開事實欄一㈠之交易過程：⑴證人林于富於100年8月25日原審審理時證稱：認識在座被告簡新永，被告之綽號是「阿永」，99年7月28日有撥打電話給「阿永」，〈檢察官朗讀提示0000000000號行動電話於99年7月28日23時9分、32分、7月29日凌晨1時5分、9分、11分之通訊監察譯文〉，其於警詢時所述這幾通電話跟「阿永」講話，是要向被告購買甲基安非他命，買1個就是代表1錢，價錢是5,000元，交易地點嘉義縣大林鎮大埔美等情屬實（原審卷第69-71頁），與其偵訊時所述該次係向被告簡新永購買毒品，關於交易毒品之種類、數量、金額、交易過程互核大致相符。

⑵但其於辯護人反詰問時卻稱：拿1錢之甲基安非他命當時有1位從高雄來綽號「阿來仔」的人在場，應該叫洪福來，就是遠距訊問連線影像中出現之人，因其都是拜託被告幫忙向「阿來仔」拿毒品，該次是在被告家中交易，洪福來也有在場，被告向洪福來拿5,000元之甲基安非他命就直接交付，沒有賺價差等情（原審卷第73頁正反面）。

惟證人洪福來於同日審理時作證，雖坦承曾有1次與其女友在嘉義縣大林鎮大埔美被告住處與被告見過面，但不記得詳細時間，亦否認有拿甲基安非他命予被告，也不認識證人林于富等語（原審卷第79頁背面-80頁），被告與證人林于富所述上開洪福來在場交易情節，及毒品來源係洪福來，誠屬有疑。

⑶再經檢察官覆主詰問時，證人林于富又證稱：嘉義縣大林鎮大埔美是被告住的地方，有時在被告家、有時在巷口跟被告拿毒品，如果被告在家，其就直接進去，若沒有進去而是在巷子口，電話中就會叫被告出來。

〈檢察官朗讀提示0000000000號行動電話於99年7月29日凌晨1時11分之通訊監察譯文【附錄編號㈠⒌】〉，電話中其問被告「出來了嗎？」被告則回以「出來了」，所以這次應該是在巷口交易，而不是在被告家中；

並因而改口稱該次被告好像開車出來，車上還載了1位朋友「阿來仔」。

再經檢察官提示上開證人林于富偵訊時證述當天其是開車過去，被告是走路出來之證詞時，證人林于富才又改口稱偵訊時所述為實在，當天洪福來應該沒有在場，但是其知道被告的毒品都跟洪福來拿的等語（原審卷第76頁正反面）。

⑷參照附錄編號㈠⒌所示通訊監察譯文，可知證人林于富於偵訊時證述於被告住處巷口交易，較為可採；

既然如此，為何證人林于富於審理時反而與被告口徑一致，先改口證稱是在被告家中交易，洪福來在現場；

並於遭檢察官質疑其所述與譯文、先前之說詞不合時，一再改變證詞，證述被告開車載洪福來到巷口交易，復又稱偵訊時所言實在，但不論如何變更，均強調被告毒品來源都是洪福來云云，顯見是為維護被告簡新永之說詞，不足採信，被告上開所辯，亦無足採。

⑸至於被告於本院聲請傳喚之證人即洪福來之女友蕭羽伶則結證稱：「（辯護人行主詰問：妳在何場合看過被告？）跟洪福來去找被告時有看過。

（就妳印象中去找過被告大概有幾次？）不記得。

（有無超過一次？）沒有吧。

（是否只有一次？）不清楚。

（妳與洪福來是到哪裡找被告？）不記得。

（有印象到嘉義來找被告嗎？）去年的事都不記得。

（妳是否什麼時候去找被告都不記得？）是。

（洪福來是為何事找被告？）我不知道，因為電話是他打的，我不記得什麼事情了。

（是因為毒品的事情嗎？）應該吧。

（洪福來與被告在談的時候妳有在場，他們談何事？）我有在場但沒有在聽。

（妳跟洪福來找被告時，有無其他人在場？）好像有吧。

（妳的印象中是否也與毒品有關？）沒有，沒印象。

（有無印象洪福來找被告，被告跟洪福來說要幫誰購買毒品？）有。

（妳的印象是有這件事情，時間是在九十九年的哪一月？）沒有印象。

（妳的意思是說確實與洪福來去找被告，被告有說要幫誰買毒品？）有。

（妳有看到他們在交付東西或拿錢？）好像有。

（北港財神廟妳去過嗎？）沒有。

（所以妳只是與洪福來去，去到哪裡妳沒有注意？）對。

（就妳的印象中被告有跟洪福來說要幫誰買毒品的次數？）沒有印象了。

（審判長問：妳與洪福來有見過被告的時間地點？）忘記了。

（去的時候總共有幾個人在場？）不一定。

（妳剛才不是說只有一次而已嗎？）不知道（搖頭）。

（妳當時有無看到洪福來交毒品給任何人？）（搖頭）。

（有無看到任何人交錢給洪福來？）已經過好久沒印象了。

（在現場有無看到任何人交付金錢的事情？）沒有（搖頭）。

（妳與洪福來來做何事？）我只是陪他出門而已。

（九十九年這段時間洪福來是否在販賣毒品？）（搖頭）。」

等語（詳本院卷第84-86頁），則證人蕭羽伶縱然上開證述伊與洪福來去找被告，被告有跟洪福來說要幫誰買毒品一節屬實，但時間、地點（絕非北港財神廟）、次數等節，均稱已忘記、沒有印象，且先稱好像有看到他們在交付東西或拿錢，後改稱當時並無看到洪福來交毒品給任何人，在現場亦無看到任何人交付金錢的事情，是其不明確之證述並不能為有利被告之認定。

⑹從而，99年7月29日於通聯後，被告簡新永以一手交錢、一手交貨方式，於其【住處外巷口】販賣第二級毒品甲基安非他命予林于富，當可認定。

⒊關於上開事實欄一㈡之交易過程：⑴證人林于富於100年8月25日原審審理時證稱：〈檢察官朗讀提示0000000000號行動電話於99年7月30日凌晨4時17分之通訊監察譯文【附錄編號㈡⒈】〉這也是與被告通話，「2萬3」是指藥即甲基安非他命的錢，重量大概半兩，被告說「上次的會扣掉一些，明天回2萬9」，可能是其之前拿毒品沒有給的錢；

通話之後有拿到半兩的甲基安非他命，被告沒有1次給，1次先給2個即2錢，再給3個即3錢，地點是在北港、大林，因為被告在高雄有位朋友在販賣毒品，其並不熟識，就麻煩被告向該名朋友即洪福來購買，這次毒品應該也是同一來源；

因其與被告住同一鎮上，所以被告應該不會占其便宜、賺價差；

【但在北港五路財神廟見面時，洪福來並沒有在現場】。

〈檢察官朗讀提示0000000000號行動電話於99年7月30日18時34分、20時40分之通訊監察譯文【附錄編號㈡⒉⒊】〉這幾通電話沒錯，是被告問其回來了沒，如果有錢就拿去，其回以還沒有，這裡還有東西，被告仍叫其錢拿過去，還要補其3個，之後其有拿到3錢甲基安非他命，但好像沒有給錢。

平時因為被告像其大哥，有時不方便時，都會先給其毒品，沒有收錢等語（原審卷第71-72頁背面、第73頁背面-75頁、第78頁）。

其證述99年7月30日之通聯譯文均是與被告簡新永通話，通話後與被告在北港、大林等地碰面，分2次拿2錢、3錢共半兩、價值23,000元的甲基安非他命，並於拿到2錢甲基安非他命時，有償還之前積欠被告之20,000元，但事後沒有再給錢等交易重要情節相符，應認證人林于富確實向被告本人拿到半兩之甲基安非他命。

⑵雖證人林于富一再證述認為被告的毒品來源是洪福來，被告僅是代購甲基安非他命，但已經證人洪福來本人否認，詳如前述，並觀諸99年7月30日4時17分之通訊監察譯文【附錄編號㈡⒈】，並非證人林于富撥打電話聯繫，而是被告先主動詢問「我今天有一線不錯」，證人林于富回以「有比較好？」被告才回答「你如果要算『23』」，而後證人林于富回答「好」，顯然是【被告主動告知證人林于富有新的毒品來源】，而證人林于富於偵訊時也證稱：被告說有認識新的藥頭，如果要的話，半兩的甲基安非他命要算23,000元等語；

復於審理時證述：在北港五路財神廟時，洪福來未在現場等語，足徵證人林于富於審理時猜測該次毒品，應是向同一來源洪福來購買，被告說有新的藥頭只是不想讓其賒欠等節，應是為迴護被告之說法。

另由上開譯文可見被告簡新永是在向林于富兜售毒品，並可決定價錢，而林于富也回以「好」，表示同意，其2人顯然就交易毒品情節已達成合意。

⑶再觀證人林于富於偵訊及原審審理都陳稱：99年7月30日18時34分、20時40分之通訊監察譯文【附錄編號㈡⒉⒊】，是被告表示要其拿錢過去，並要再補3錢甲基安非他命等語，顯見99年7月30日之交易，證人林于富係先給付積欠之購毒款項，才以賒帳方式分次購得半兩23,000元之甲基安非他命，且被告先交付2錢甲基安非他命後，即催討價款，亦足見其2人就上開半兩毒品交易，應為有償買賣，而證人林于富事後未再給付購毒款項。

⒋證人林于富雖於本院具結證稱：「（辯護人行主詰問：你印象中，有無在哪裏看過庭上證人蕭羽伶？）應該是去被告家裡看到的。

（證人在被告家裡做何事？）我不知道，我是去麻煩被告幫我拿東西。

（除了證人以外，還有無其他人在場？）還有一個老老的男生。

（知道那個老老的男生叫什麼？）阿來啊。

（還有印象這是何時的事情？）去年的事。

不記得幾月份。

（這樣的情形印象中有幾次？）一次而已。

（你有無在其他的地方看過證人蕭羽伶？）好像在北港那裏有看過一次。

（被告何時、在何場合幫你跟阿來說的？）在他家，去他家的時候才跟他說的。

（你向被告拜託以後被告怎麼做？）他就幫我拿。

（如何幫你拿？）他沒有出去，他向阿來拿就拿給我。

（你有看到嗎？）有。

（你有無先拿錢給他？）我忘記了。

（有無拿到毒品？）【有】。

（拿多少？）忘記了。

（北港那次你去那裡做什麼事？）也是要拿東西。

（為何會約在北港財神廟？）因為被告在那裏。

（所以是被告約你的？）不知道。

（在北港那次你有無拿到毒品？）有。

（你有拿多少錢給被告？）忘記了。

（你去拿毒品時，之前你是如何跟他說的？）我拜託他拿的。

（被告有無曾經跟你說上面在要錢了，說你賒欠的錢要補？）有，因為我每次都拿不夠錢給他。

（被告有跟你說上面的人是誰嗎？）我知道阿來的，好像是他的上游。

（你的意思是說你與阿來碰面就只有一次是在被告家裡？）是。

（被告有無叫你直接與阿來通話或接觸就好？）有，但我不要，因為我與他不熟，而被告有時可以讓我賒欠。

（你跟被告說請他幫你調毒品，有沒有你說了以後他馬上拿給你的情況？）無。

（審判長問：你是向被告買毒品，或你叫他幫你買毒品？）我是請他幫我買。

（提示99年度偵字第3966號卷㈡第41至44-1頁偵訊筆錄並告以要旨）當時我是這樣說沒有錯，但實際上我是直接拜託被告幫我買毒品。

（提示同卷第27頁，你向檢察官稱是直接向被告購買的，有何意見？）那時候是檢察官問我，我是依照檢察官的意思說，但實際上我是拜託被告拿的。

（法官問：他為何要幫你調貨？有何好處？）他猜想他也是要跟人家買毒品錢不夠所以有時候會跟我合資。

（檢警偵辦你販賣毒品案時，有無叫你供出毒品的上游？）有，他跟我說上游就是我都向何人拿東西，但實際上我都是麻煩被告拿的，所以我說簡新永。」

等語（詳本院卷第87頁背面-91頁背面），經核：⑴在被告家該次，證人林于富有無向洪福來拿到毒品一節？證人林于富上開證稱「有」，顯與證人蕭羽伶上開證稱「當時並無看到洪福來交毒品給任何人，在現場亦無看到任何人交付金錢的事情」不符，況被告本次犯行，原審及本院均係認定「在嘉義縣大林鎮大埔美簡新永住處巷口」交易毒品，非在被告簡新永住處內交易毒品；

⑵在雲林縣北港鎮五路財神廟附近該次，證人林于富上開證稱「（所以是被告約你的？）不知道。

（你有拿多少錢給被告？）忘記了。」

等情，顯與前開通訊監察譯文顯示是「被告主動告知證人林于富有新的毒品來源」及證人林于富先給付積欠之購毒款項等情不合。

況證人林于富在原審法院99年度訴字第780、658號販賣毒品案裡，經原審查明證人林于富於99年9月14日偵查中即已提及其上手為「阿硬」，電話號碼在其扣案的行動電話內，及於99年10月22日警詢中亦有指認毒品上游為簡新永，因而依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等情，有該案判決附卷可稽（詳本院卷第162頁背面-163頁），則證人林于富非單純施用毒品者，亦係販毒者，而本案偵審中，被告從未提及其亦有出資而與證人林于富合資向洪福來購買毒品一同吸食之情，是辯護人辯護稱被告僅係幫助證人林于富施用第二級毒品云云，自非可採，而林于富其上開所謂「請被告幫我買毒品」之證述，應係迴護被告之詞，並不能為有利被告之認定。

㈢被告係意圖營利而販賣甲基安非他命：⒈按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。

販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。

又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，其「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又甲基安非他命毒品之非法交易，警方嚴加查緝，且國家科以重罰不容寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院93年度臺上字第1651號、95年度臺上字第301號判決意旨參照）。

⒉被告於事實欄一㈠所示之時、地，交付甲基安非他命予林于富並收取5,000 元，係屬「有償」交易，且就該次交易過程觀之，被告實際上係以一手交錢一手交貨方式完成交易，而事實欄一㈡所示之時、地，被告也有分次交付半兩之甲基安非他命予林于富，並事先要求林于富要清償之前積欠之款項，且於要交付甲基安非他命前，撥打電話催收購毒款項等情。

而毒品之非法交易向為政府查禁森嚴之行為，若非有利可圖，絕無甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理，或輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而增加被查獲移送法辦危險之理。

又被告雖自稱有欠證人林于富人情，證人有替其擺平一些事情，所以願為其冒風險等語（偵查卷㈡第131頁），然證人林于富卻全然無提及此事，僅認為因與被告為同鎮之人，所以被告應該不會占其便宜、賺差價等情；

惟查被告之毒品是否來自洪福來尚有疑問，已如前述，再觀諸被告與證人林于富僅為同鎮之人，縱然以大哥、小弟相稱，但其間並無特殊關係，被告卻耗費時間、心力，不分晝夜，先以電話聯繫，且會主動告知「有一線不錯」，可以算「23」方式兜售毒品，再數次依約交付毒品，甘冒風險而無賺取任何差價，反需承擔被查獲後所面臨重刑之可能，衡之常情難以想像。

⒊而販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，亦常加入非毒品成分以稀釋純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。

縱因被告否認有營利之意圖，致其轉手之間究竟獲利多寡，無法詳細得知，惟參照前揭實務見解，不能僅因無法查悉被告販入價額作為是否高價賣出之比較，即認為其無營利之意思。

從而，仍應認被告主觀上確實有販賣甲基安非他命以營利之不法意圖。

㈣綜上所述，被告前開所辯純係事後諉責之詞，無從採信，其販賣第二級毒品之犯行均事證明確，堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品。

核被告二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡於事實欄一㈡所示之99年7月30日，證人林于富係與被告達成購買半兩（即5錢）甲基安非他命、價格23,000元之合意，顯係基於同一之販賣第二級毒品犯意，分為2錢、3錢2次交付甲基安非他命，應認為係於密接時間內，先後多次為交付毒品，均是為了同一之交易目的，完成同一次交易甲基安非他命行為，依一般社會客觀觀念，難以強行分開，在法律上評價應屬接續犯，而以一販賣第二級毒品罪論。

㈢被告所犯販賣第二級毒品2罪間，犯意各別，行為獨立，應予分論併罰。

㈣按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年02月09日管宣字第0930001092號函、93年12月22日管宣字第0930012251號函各1紙闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度臺上字第4536號判決同此見解）；

又安非他命在國內取得不易，施用情形較少，實務上尿液檢驗結果係甲基安非他命陽性反應者佔大部分等情，業經法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函述明綦詳，且一般施用毒品者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，而林于富因施用甲基安非他命經原審法院99年度毒聲字第358號裁定觀察勒戒在案，故應認為被告與證人林于富所慣稱之「安非他命」，實際上係「甲基安非他命」，更正如事實欄所示，附此敘明。

㈤被告有如事實欄所記載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可明，是其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分外，其餘應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈥被告雖稱其有供出毒品來源為洪福來與鄭耿堂，惟經負責偵查此案之虎尾分局偵查隊偵查佐提出職務報告，說明：「簡新永因涉嫌販賣毒品遭警方查緝到案，為能減輕其刑向警方供述其上游販賣毒品鄭耿堂所使用之行動電話，經警方於99年11月25日向嘉義地方法院申請上線監聽，並未發覺有如簡新永所指稱販毒情事，另洪福來因簡新永供稱時該員已因案羈押在高雄看守所，稱在其所使用之行動電話內有兩通簡訊為其交易時所傳遞的訊息，並未再有任何資料佐證可證明確實與簡新永有從事毒品交易情事」等語，此有臺灣雲林地方法院檢察署公務電話紀錄1紙（原審法院99年度訴字第780號卷㈡第54頁）、虎尾分局偵查隊100年1月13日職務報告及所檢附之嘉義地方法院99年聲監字第426號監察書、簡新永檢舉筆錄及簡新永行動電話簡訊內容翻拍等資料各1份（原審法院99年度訴字第780號卷㈡第97-104頁）可稽，足證並沒有被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之情事，是被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘明。

㈦被告上訴理由稱：被告就所涉販賣第2級毒品之犯行，已於偵查中有所自白，復於原審審理中坦承客觀事實，僅係就有無構成販賣或係轉讓為法律上見解之爭執，核其所為陳述，事實上仍應屬自白之一種，被告仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用云云，經查，被告迭於原審及本院辯稱其僅係幫林于富調取或購買毒品，並未從中獲利云云，則其顯然否認有販賣毒品罪之「意圖營利」之構成要件，自非自白犯行，至為灼然，是無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告有事實欄所載之麻醉藥品管理條例前科紀錄外，亦有因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判罪科刑之紀錄，素行不良，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。

被告本身有施用毒品之惡習，是當知毒品對人身心戕害之嚴重性，卻不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉販毒予他人牟取利益，又犯後否認犯行，經通緝到案，飾詞狡賴，態度不佳，並參酌其販賣第二級毒品2次，販毒所得款項5,000元，遭賒欠23,000元，暨被告自陳從事餐飲業，另雖辯護人主張：被告僅為林于富調取毒品，並非販賣毒品大盤，犯罪情節輕微，請求依照刑法第59條規定減輕其刑，惟政府立法嚴禁販賣毒品，避免毒品危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，而以高度刑罰來遏止毒品氾濫，被告犯罪當時亦無特殊之原因與環境，卻一再變更說法，始終否認販賣毒品之犯行，飾詞狡辯，實難認其有悔改之意，又以販賣第二級毒品法定本刑為7年以上有期徒刑觀之，並無情輕法重、顯可憫恕之感，而應認無刑法第59條規定之適用；

另檢察官對被告求處應執行有期徒刑12年，經審酌上開各情，亦認為尚嫌過重等一切情狀，各量處有期徒刑7年3月、7年5月，並定其應執行之刑為有期徒刑7年8月。

並說明被告就事實欄一㈠部分，販賣甲基安非他命部分所得現金5,000元，為犯罪所得，且為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於該次販賣毒品罪追繳沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另事實欄一㈡部分，該次是以賒帳方式交易，則不宣告追繳沒收之。

又未扣案NOKIA牌行動電話1支（內含門號0000000000號之SIM卡1張），雖該門號申登人為洪權材，但被告於原審審理時供陳稱上開NOKIA手機為其所有，門號SIM卡係其經營KTV時，向客人以2,000元之代價所購得等語（原審卷第82頁背面），是該行動電話為被告所有，供其與證人林于富聯繫販賣甲基安非他命使用，又不能證明業已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪主文項下宣告沒收之，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。

認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。

被告上訴意旨稱其實際上所為僅係為林于富向上游調取毒品，並未賺取林于富價差，被告應係轉讓行為，且於偵審中已坦承客觀事實，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，又其並非販賣毒品之大盤，犯罪情節尚屬輕微，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，而指摘原判決不當，尚非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
【附錄：通訊監察譯文】
通話對象：0000-000000（林于富─A）
0000-000000（簡新永─B）
㈠通話時間及內容：
⒈99年7月28日23時09分04秒（B→A）
B：喂你在那
A：我在我們這裡
B：我也剛回來
A：不然這過來家裡
⒉99年7月28日23時32分41秒（A→B）
B：喂
A：我已經在外面
⒊99年7月29日1時5分43秒（A→B）
A：出門了嗎？
B：要
A：找你
B：現在
A：要「七仔」，叫「查某」
B：要多少
A：我問一下再打給你
⒋99年7月29日1時9分25秒（B→A）
B：喂，多少
A：阿還電話沒通，阿還要的。
B：我要走了
A：我等一下打給你，我在你家巷口
B：不然拿「一個」
A：好好
⒌99年7月29日1時11分22秒（A→B）
A：你出來了嘛
B：出來了
㈡通話時間及內容：
⒈99年7月30日04時17分07秒（B→A）
B：你要回來嗎？
A：還沒，等這邊完，我再拿證件給你
B：我今天有一線不錯
A：有比較好
B：你如果要算「23」
A：好
B：上一次的也扣掉，你明天回「2萬9」
A：明天回「2萬9」連之前的
B：沒有啦，之前的我會扣一些掉
⒉99年7月30日18時34分11秒（B→A）
B：有沒有辦法早一點
A：看看
B：因為今天「2主」都進來
A：好我了解
B：「2主」接下去都沒錢
⒊99年7月30日20時40分08秒（B→A）
B：要回來了嗎
A：在家
B：在過來嗎？
A：我這邊「2個」還在
B：沒關係再補你「3個」
A：我洗個澡再過去