臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,上訴緝,1168,20120131,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度上訴緝字第1168號
上 訴 人
即 被 告 李昆芳
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十八年度訴字第一八六七號中華民國第九十九年十月二十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十八年度偵字第一二七四九號、毒偵字第二０三四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於被告犯如附表所示之罪及定執行刑部分均撤銷。

李昆芳犯販賣第一級毒品四罪，均累犯，各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑拾貳年，扣案之ＮＩＯ牌行動電話壹支（序號：000000000000000、000000000000000）及ＳＩＭ卡壹張（門號0000000000）均沒收，販賣毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、李昆芳前於民國八十八年間，因施用第一級、第二級毒品罪，經法院分別判處有期徙刑二年、七月，並定應執行有期徙刑二年五月確定。

復於九十一年一月中旬，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以九十一年度訴字第八００號判處有期徒刑一年確定。

再於九十五年間因犯毒品罪，經臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一一０一號判處有期徒刑一年確定，嗣經減刑為有期徒刑六月，於九十六年七月二十五日執行完畢；

詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定之第一級毒品，不得非法持有或販賣，竟基於販賣第一級毒品營利之意圖，以門號0000000000號行動電話作為與購買毒品者聯繫之工具，於附表所示時、地，販賣各該編號所示金額之海洛因予楊忠敏。

嗣於九十八年九月八日上午七時十分許，李昆芳駕駛車牌號碼八四六一─ＵＵ號自用小客車搭載劉雅綾（涉嫌違反毒品危害防制條例部分另案經檢察官偵查中）形跡可疑，為警於改制前之臺南縣新市鄉○○街與南港街口攔查後查獲海洛因三十六包，經李昆芳同意至其位於臺南縣新市鄉○○街八九號五樓租屋處搜索另查獲安非他命六包，因而對李昆芳採尿送驗呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

並扣得前揭海洛因、安非他命、行動電話一支（內含0000000000號行動電話門號卡）與販毒所得新臺幣（下同）一千三百元，另供施用第一級毒品所用之削尖吸管伍支、塑膠軟管壹條、注射針筒壹支（李昆芳販賣第一級毒品予林政盛及施用毒品部分，提起上訴後，業已撤回確定）。

二、案經臺南縣警察局善化分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條（指刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之五第一項分別定有明文。

查，被告及其辯護人、檢察官就本判決所引用下列被告以外之人於審判外之供述證據，於本院準備程序及審理時均同意作為證據（見本院卷第五四頁、七三頁），本院審酌此等證據資料作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據。

二、訊據被告對於上開事實業已坦承不諱（見本院卷第五三頁背面、五四頁、七二頁背面），核與證人楊忠敏於九十八年十月二十九日檢察官偵訊時結證確有於附表所示之時間以0000000000號之行動電話聯絡被告0000000000號行動電話以購買第一級毒品海洛因數次等情大致相符（見偵字第一二七四九號卷第六一至六三頁），且有通聯紀錄在卷可稽（見同上卷第五五至五九頁），復有如事實欄所示之毒品扣案可資佐證。

再觀諸檢察官訊問證人楊忠敏何以知悉向被告購買毒品，證人楊忠敏結證係因與被告在九十四年間服刑期間認識，再經朋友介紹而知悉向被告購買第一級毒品海洛因一節，核與卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表載明被告於九十四年間確曾在監執行及被告於原審九十九年二月二日行準備程序中所供相符。

足認被告之自白，顯與事實相符，應可採信。

又被告已承認係販賣第一級毒品予楊忠敏，足認被告辯護人辯稱被告之行為應係構成幫助施用第一級毒品云云，顯與事實不符，尚無足採。

本件被告犯罪事證已臻明確，堪予認定。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在。

且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。

政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導民眾遠離毒品、媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。

再政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。

況販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

被告與證人楊忠敏既非親故至交，苟無利可圖，被告當無甘冒被判處重刑之危險，而平價提供毒品予證人楊忠敏之理，是被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及行為甚明。

四、論罪科刑

㈠、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，不得非法持有或販賣。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。

被告販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯如附表所示之罪，犯意各別，應予分論併罰。

被告有上開事實欄所示之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。

㈡、次按毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。

其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。

又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；

故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。

又上開於民國九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第二項規定，其立法目的係為使犯該條例第四條至第八條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。

亦即，立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，予以減輕其刑。

再刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。

故刑事訴訟法第九十五條第一款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」

此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。

如檢察官於偵查中訊問被告時，未予告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未就被告所為特定犯行進行訊問，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定（最高法院一００年度台上字第六一四八號判決參照）。

查，被告於警詢中全盤否認販賣毒品之犯行，嗣於同年十一月二日（臺灣臺南地方法院檢察署點名單載明應到日期為九十八年十一月二日上午十一時三十分，檢察官許華偉批示日期亦為十一月二日；

惟訊問筆錄記載訊問開始時間為九十八年十月二十九日下午三時二十九分，結束時間為同日上午十一時五十五分；

二者不符，經參酌檢察官辦案進行單及提票，訊問筆錄所載訊問開始日期應係書記官誤植所致（參偵字第一二七四九號卷第六一、六八至七四頁）偵訊時雖坦認有販賣毒品之犯行，惟觀其當日陳述之內容為：「（你涉嫌販賣毒品部分是否承認？）我承認我有販海洛因」。

「（你有販賣海洛因給誰？）我只知道外號，我只賣給二個人，他們也有在善化分局新市派出所作筆錄」。

「（你販賣幾次海洛因給他們二人？）都各販賣一次」。

「（販賣時間、地點？）我在九十八年九月六日販賣海洛因五百元給綽號『漢仔』男子，地點在台一線新市省道上。

另外在九十八年八月底左右有販賣海洛因一千元給綽號『豬肉』的男子，地點在台一線省道上」。

「（除了這二次，還有無其他販賣海洛因或安非他命的行為？）沒有」。

「（你確定？）確定」。

「（『漢仔』及『豬肉』查獲當天都有到新市派出所作筆錄？）是」等語。

就該陳述整體意旨觀之，被告應僅自白販賣毒品予二人，且該二人均於九十八年九月八日亦經警查獲；

惟九十八年九月八日當日以電話聯絡被告欲購買毒品而為警方查獲至警局製作筆錄之人，厥為證人林政盛、李殼舜與劉螢函三人。

而楊忠敏係因警方調閱通聯紀錄，發現其與被告通話密集聯繫，方於九十八年十月二十六日通知楊忠敏到警局調查製作筆錄，此觀諸該四人之警詢筆錄製作日期自明。

被告於九十八年十一月二日偵訊之陳述，固不足據以認定被告就販賣毒品予楊忠敏部分已於偵查中自白；

但司法警察於九十八年十月二十六日因證人楊忠敏之陳述，已知被告涉有上開犯嫌（見偵字第一二七四九號第四九至五三頁警詢筆錄）；

又檢察官於接獲司法警察九十八年十月二十九日之偵查報告後，因偵訊證人楊忠敏，亦已知悉被告涉有上開犯嫌（見同上卷第六一至六三頁）。

而司法警察於詢問證人楊忠敏後，並未再就前開犯罪嫌疑事實詢問被告。

又檢察官（同一檢察官）於偵訊證人楊忠敏後之同年十一月二日偵訊被告時，顯然已經知道涉有上開犯嫌。

乃就被告涉嫌販賣第一級毒品予楊忠敏部分，卻隻字未提（見同上卷第七０至七二頁）且在起訴被告之前，均未就此部分犯嫌再度訊問被告。

依據上述偵查過程，偵查機關（包括偵查輔助機關）訊（詢）問被告時，顯然都未告知被告所涉上開犯嫌之具體犯罪嫌疑事實，至使被告無從獲得適用毒品危害防制條例第十七條第二項減刑寬典之機會；

而被告在九十八年十二月二十八日移審時在原審法院就檢察官起訴之犯罪事實為概括陳述：我認罪（見原審卷第二０頁），且於本院審理時就檢察官起訴之犯罪事實復全部認罪。

揆諸最高法院上開判決意旨，被告就如附表所示之販賣第一級毒品犯行，自應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。

㈢、另刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。

倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

又適用刑法第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除同法第五十七條所列舉十款事由之審酌（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。

被告所為附表所示販賣第一級毒品海洛因之對象僅有楊忠敏，連同已撤回之販賣林政盛部分亦僅二人，販賣總次數為五次，實際販賣所得合計為四千五百元，販賣毒品之時間為九十八年九月五日至同年月七日，前後僅三天，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段。

而販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，被告所犯上開販賣第一級毒品各罪，依毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑其法定最輕本刑減為十五年以上有期徒刑，倘科處十五年有期徒刑，仍實屬情輕法重，衡酌原判決附表一編號三被告販賣第一級毒品予林政盛部分（已撤回上訴確定），已依刑法第五十九條之規定減輕並遞減其刑，附表部分如未依同法第五十九條減輕其刑，亦不符比例原則，因認被告犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，爰均依刑法第五十九條規定，對被告所犯附表所示販賣第一級毒品海洛因犯行，依法減輕並遞減其刑。

五、原審以上訴人即被告犯罪事證明確，依法論罪科刑，固非無見，被告上訴意旨否認販賣第一級毒品予楊忠敏，而係楊忠敏係共同出資購買海洛因，依上所述，顯與事實不符，固無足採；

惟查：㈠毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，已如上述。

原判決事實欄未載明被告有販賣第一級毒品「營利」之意圖，自有未合。

㈡原判決疏未查明被告已於偵審中自白，並依毒品危害防制條例第十七條第二項之規定減輕其刑，亦有未合。

上訴人即被告上訴意旨雖未指摘及此，但原判決既有上開違誤，自屬無可維持，應由本院就如附表所示之販賣毒品部分予以撤銷改判。

其定執行刑部分亦因此部分撤銷改判而失所附麗，應併予撤銷。

爰審酌被告自承教育程度僅國中肄業不思以正途賺取所需，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，販賣第一級毒品，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，戕害國人身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，惟被告販賣第一級毒品所得金額不高，前後僅三天，且連同林政盛部分僅販賣二人，暨犯後已坦承犯行，態度良好等一切情狀，各量處如附表所示之刑，併定其應執行刑為有期徒刑十二年。

扣案ＮＩＯ牌行動電話一支（序號：000000000000000、000000000000000）及ＳＩＭ卡一張（門號0000000000號）係供被告販賣毒品使用之工具，業經被告自承在卷（見原審卷第一二八頁），應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。

被告販賣毒品予楊忠敏之所得總計四千元（含販賣予林政盛部分合計四千五百元），其中一千三百元經警查扣在案（見偵字第一二七四九號卷第七一頁），應依同條例第十九條第一項規定沒收，未查扣部分，不能沒收時，應以其財產抵償。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、毒品危害防制條例第四條第一項、第十七條第二項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 張桂美
法 官 陳春長
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
附表：
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│編號│時間    │地點      │販賣物品│買受人│販賣金額│所犯罪名及宣│從刑                │
│    │        │          │        │      │(新臺幣)│告刑（主刑）│                    │
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│  1 │98年9月5│臺南縣新市│第一級毒│楊忠敏│1000元  │李昆芳販賣第│扣案ＮＩＯ牌行動電話│
│（原│日上年8 │鄉臺一線公│品海洛因│      │        │一級毒品，累│一支（序號：        │
│起訴│時30分許│路旁某全國│一小包  │      │        │犯，處有期徒│000000000000000、   │
│書附│        │加油站    │        │      │        │刑拾年。    │000000000000000）及 │
│表編│        │          │        │      │        │            │ＳＩＭ卡壹張（門號  │
│號一│        │          │        │      │        │            │0000000000)均沒收、 │
│）  │        │          │        │      │        │            │販賣所得新臺幣壹仟元│
│    │        │          │        │      │        │            │沒收，如全部或一部不│
│    │        │          │        │      │        │            │能沒收時，以其財產抵│
│    │        │          │        │      │        │            │償之。              │
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│  2 │98年9月5│同上      │第一級毒│楊忠敏│1000元  │李昆芳販賣第│扣案ＮＩＯ牌行動電話│
│（原│日晚間7 │          │品海洛因│      │        │一級毒品，累│壹支（序號：        │
│起訴│時40分許│          │一小包  │      │        │犯，處有期徒│000000000000000、   │
│書附│        │          │        │      │        │刑拾年。    │000000000000000）及 │
│表編│        │          │        │      │        │            │ＳＩＭ卡一張（門號  │
│號二│        │          │        │      │        │            │0000000000)均沒收、 │
│）  │        │          │        │      │        │            │販賣所得新臺幣壹仟元│
│    │        │          │        │      │        │            │沒收，如全部或一部不│
│    │        │          │        │      │        │            │能沒收時，以其財產抵│
│    │        │          │        │      │        │            │償                  │
│    │        │          │        │      │        │            │之。                │
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│3   │98年9月7│同上      │第一級毒│楊忠敏│1000元  │李昆芳販賣第│扣案ＮＩＯ牌行動電話│
│（原│日上午10│          │品海洛因│      │        │一級毒品，累│壹支（序號：        │
│起訴│時55分許│          │一小包  │      │        │犯，處有期徒│000000000000000、   │
│書附│        │          │        │      │        │刑拾年。    │000000000000000）及 │
│表編│        │          │        │      │        │            │ＳＩＭ卡一張（門號  │
│號五│        │          │        │      │        │            │0000000000)均沒收、 │
│）  │        │          │        │      │        │            │販賣所得新臺幣壹仟元│
│    │        │          │        │      │        │            │沒收，如全部或一部不│
│    │        │          │        │      │        │            │能沒收時，以其財產抵│
│    │        │          │        │      │        │            │償之。              │
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│4   │98年9月7│同上      │第一級毒│楊忠敏│1000元  │李昆芳販賣第│扣案ＮＩＯ牌行動電話│
│（原│日晚間6 │          │品海洛因│      │        │一級毒品，累│一支（序號：        │
│起訴│時10分許│          │一小包  │      │        │犯，處有期徒│000000000000000、   │
│書附│        │          │        │      │        │刑拾年。    │000000000000000）及 │
│表編│        │          │        │      │        │            │ＳＩＭ卡壹張（門號  │
│號六│        │          │        │      │        │            │0000000000)均沒收、 │
│）  │        │          │        │      │        │            │販賣所得新臺幣壹仟元│
│    │        │          │        │      │        │            │沒收，如全部或一部不│
│    │        │          │        │      │        │            │能沒收時，以其財產抵│
│    │        │          │        │      │        │            │償之。              │
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