臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,侵上更(一),43,20120119,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度侵上更(一)字第43號
上 訴 人
即 被 告 甲
選任辯護人 黃俊仁律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院97年度訴字第301號中華民國98年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第5817號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲男（即代號0000-0000A）連續對十四歲以下之女子以恐嚇而為猥褻之行為，處有期徒刑參年陸月部分撤銷。

甲男連續對於未滿十四歲之女子以恐嚇而為猥褻之行為，處有期徒刑參年陸月。

並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。

事 實

一、甲男（警詢代號0000-0000A，真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）係未滿14歲女子A女（警詢代號0000-0000，民國82年10月間出生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女）之姑丈。

A女因家庭因素，與其弟G男（警詢代號0000-0000G，民國83年9月間出生真實姓名年籍詳卷，下稱G男）均至其等姑姑F女（警詢代號0000-0000F，係甲男之妻，真實姓名年籍詳卷，下稱F女）與甲男，同住於雲林縣四湖鄉甲男之住處（確實地址詳卷）。

詎甲男明知A女為未滿14歲之女子，竟基於對於14歲以下女子強制猥褻之概括犯意，自92、93年間某日起至95年6月30日之前某日止，在甲男上開住處房間內，以「如果妳不讓我撫摸，我就要將妳趕出去」等言語恐嚇A女，以撫摸、親吻A女胸部及陰部等處強制猥褻A女多次。

二、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。

又被告與被害人A女間係姑丈與姪女之關係，故本件判決書事實欄及理由欄，關於被告部分僅載明其身分證統一編號及以代號「甲男」代之，對被害人則以代號「A女」代之及載其出生年月日（出生年月日之記載用於查明A女於案發時，係未滿14歲之人），其他與本案相關之證人則各以適當代號代之，其等之真實姓名、住居所等年籍資料均詳如代號與真實姓名對照表所載。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5第1項分別定有明文。

另按未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。

查證人A女、G男分別為民國82年10月間及83年9月間出生，於偵查及原審審理時均為未滿16歲之人，均不得令其具結。

三、查A女及與本案相關連之證人分別於警詢之證述，被告及其辯護人主張係被告以外之人於審判外之陳述，主張無證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定為屬有據，自不得採為本案之證據。

另H女（即A女國中輔導室老師）、F女（即被告之妻）、E女（即被告之女）分別於檢察官訊問具結作證。

對H女於檢察官訊問時結證之筆錄，及A女、G男分別於檢察官訊問時之證述，被告及其辯護人雖否認其證據能力。

然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

查本案證人H女、A女、G男於偵查中所為之證述，雖屬傳聞證據，其等於偵查中所為證言，H女經具結，雖A女、G男未滿16歲依法不得具結，然被告及其辯護人未能釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，且上開筆錄經原審於98年1月21日審理中勘驗偵訊時之內容，就A女及G男部分並經被告之辯護人及檢察官當庭詰問，給予被告對質之機會，揆諸前開法條規定，並審酌前開言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦無顯不可信之情況，自均得作為證據，合先敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告甲男承認知悉A女係民國82年10月間出生，於96年9月底之前為未滿14歲之女子之事實，惟矢口否認有何對A女以恐嚇之方式而為強制猥褻之犯行，辯稱：被告身為消防隊員，工作十分忙碌，也很少在家，幾無與A女單獨接觸之機會，從未強制猥褻A女，應係幫A女矯正駝背姿勢造成誤會云云。

二、經查：㈠、A女係82年10月間出生，於96年9月底之前為未滿14歲女子之事實，為被告承認在卷，且據A女證述明確，並有A女之年籍資料等在卷（置於偵查卷證物袋內），洵可認定。

㈡、A女之指述：⒈A女於96年10月9日檢察官訊問時證稱：【就是給他（指被告，以下同）摸，他就會對我好，不給他摸，他就會生氣，就會把我趕出去。

】【（姑丈從什麼時候開始會摸妳？）從4、5年級。

】【（那姑丈都摸妳哪裡？）就胸部跟下面。

】【（下面是哪裡？）尿尿的地方，啊，對對對，他也有用親的。

】【嗯，他只要很久沒有，在家很久沒有摸就會…】【（每天下課之後，他都會跑過來摸妳？）嗯。

】【平常都摸我胸部，站著就摸下體。

】【在床上那邊坐著，然後就躺著，他就直接摸我。

】【…我有曾經不給他摸，他就生氣，就不給我錢。

從此，從那次之後，隔一段…有一段時間，他就不理我了。

】【只怕他會把我趕出去。

】【就是有1次，6點半那邊，就我要睡覺啊，姑丈回來吃飯，然後她們2個大姐跟小表姐就出去了，弟弟也跟著出去了，就只剩下我和姑丈，…我躺在床上睡覺，他就突然跑上來就摸我。

姑丈是消防隊的警察，會輪休，他會回來吃飯，黃昏、中午、早上都有回來過。

…姑丈回來就過來摸，或者是他要出去之前都會摸。

就出去上班前。

】【（上班前比較多？下班回來再去摸妳的機會比較少否？）因為有人在，有弟弟在，他就不敢上來。

他回來的時候，弟弟他們還在睡覺，就被摸了…】（見原審98年1月21日審理時勘驗偵訊時之錄音光碟筆錄即原審卷第109至110、113、117、120至121頁）等語。

⒉嗣A女於原審98年2月11日審理時證稱：其於國小3年級時至被告甲男家中居住，被告從A女就讀國小3、4年級時開始，到A女國中二年級上學期為止，在上班回來吃飯時或是放假時候撫摸A女，都在A女與G男睡覺的房間或F女房間內撫摸或親吻A女胸部及下體，會掀起A女衣服以嘴親吻A女胸部，被告也有於F女在家時，躲起來撫摸A女；

A女有告訴同住之F女、E女、G男，講過遭到被告性侵害乙事；

被告有以言語及以手糾正過A女彎腰駝背，矯正時會摸到肩膀及胸部；

被告都在要摸A女時，跟A女說如果A女不讓被告摸，就要把A女趕出家門等語，被告也叫A女不要說出去，不然要把A女趕出去（見原審卷第137、138、140、144至151頁）等語。

⒊於本院審理中A女亦來院證稱：【（問：被告如果對妳不禮貌的行為，而妳拒絕時，被告是否會對妳做出讓你害怕的事情？）曾經有時候會把我趕出去。

】【（問：他說了以後妳就同意讓他對妳做出不禮貌的行為嗎？）是。

】【問：妳印象中妳拒絕，而被告對妳說出這種話的次數有幾次？）大概從我10歲開始，當時我唸小4，一直到我國2，沒有每次都說這種話，有少數幾次。

】【（問：妳剛剛說有少數幾次被告說要把妳趕出去，事實上妳在被告家住的期間，他有沒有真的把妳趕出去過？）從來沒有。

】【（問：被告說如果妳不讓他摸他要把妳趕出去，這是否會對妳造成心理害怕？）會對妳造成心理陰影。

】【（問：是否因此妳之後不敢抗拒？）是。

】（見本院卷第95頁反面至96頁反面）。

⒋觀諸A女上開證詞，雖然就細節部分略有出入，然而就重要之點而言，可謂相當一致，即明確指出被告至少自A女就讀國小4年級（92年間）起，至其就讀國中之95年6月底之前某日止，多次在被告住處，以「如果妳不讓我摸，就把妳趕出去」等言語恐嚇A女，或因A女受前揭言語之影響後，不敢抗拒，強行撫摸及親吻A女之胸部、下體等情。

㈢、E女也曾經看到被告撫摸A女胸部：⒈A女於原審98年2月11日審理時，證稱：有1次被告在其住處撫摸A女時，F女（被告妻）、G男（A女弟）、E女（被告女兒）等人正好回來看到等語（見原審卷第146頁），核與其前於96年10月9日檢察官訊問時證稱：【有1次下午他們要去運動，因為門都鎖著啊，然後我跟姑丈1個人就在客廳，他們都出去了，就只有他在，他就突然摸我，然後就被他們看到了。

】【大表姐《指E女》是第一個看到的。

】【他們看到之後，從此大表姐跟姑丈就相處不好了，就不理姑丈了。

】等語（見原審勘驗偵訊時之光碟筆錄即原審卷第114頁）。

明確敘及某次E女、F女及G男等人外出運動，僅有被告與A女在家中，被告即以手撫摸A女胸部，恰巧E女、F女及G男等人返家，為首先進門之E女看到等情；

此亦與H女（即A女就讀國中之輔導老師，真實姓名年籍詳卷）於96年12月7日檢察官訊問時，具結證稱：A女提及被A女表姊撞見之後，被告行為有比較謹慎（見原審98年1月21日審理時勘驗偵訊時之錄音光碟筆錄即原審卷第105頁反面）等語相符。

⒉就此，E女於97年12月19日檢察官訊問時具結證稱：【那時候我是看到爸爸拍A女的背，我一開始以為爸爸是在摸A女的駝背。

】【我一進去，看到A女在前面駝背，我爸爸是從後面手伸過去，拍她快到胸部的地方，可是之後大家說清楚，就認為不是。

】【（你是不是從你看到爸爸摸A女的胸部後，就跟你爸爸感情不好？）是因為我那時看到爸爸那個舉動，加上A女又說爸爸在摸她，一開始的時候我很生氣，可是解釋之後，就知道不是。

】等語（見偵卷第59、60頁）。

顯見E女確實看到被告【從後面手伸過去，拍A女快到胸部的地方】，而在第一時間【認為被告是撫摸A女的胸部】，而經過被告之【解釋】後，才【知道】是【誤會】。

⒊衡情一般人矯正他人彎腰駝背，特別是在成年男性對於年輕女性，大多會以言語提醒，避免產生誤會，縱然出手提示，也是【拍打背部】即可，況且被告如站在A女背後要【提醒】，應該會拍打肩部、背部，何以竟然會從A女背後【伸過去】，也就是從背後特意將手繞到A女前面，並【拍】【快到胸部的地方】，可見被告的目標不在拍打背部提醒，實際上根本是伸手撫摸A女之胸部，只是因為被家人目睹，才以矯正彎腰駝背這樣的藉口來解釋。

再者，倘若被告平日即以此方式「矯正A女彎腰駝背」，則家人應該習以為常，然而E女在看到被告做這樣的行為時，認為被告是在撫摸A女，並感覺到生氣，顯見被告平常在家人面前不會出現這樣的行為，因而縱然被告平常確實有「矯正行為」，也是和當日「撫摸A女胸部」有所不同。

益見A女指述被告對其猥褻，並非虛妄。

㈣、A女亦曾告知G男、F女及E女遭被告撫摸胸部乙事：⒈G男於原審審理時，證稱：A女多次提到遭被告撫摸，曾經請G男保護，避免遭到被告侵犯，A女有告知E女及F女遭被告撫摸乙事等語（見原審卷第153至155頁）。

又G男於96年12月19日檢察官訊問時證稱：【（那姐姐有跟你講很多次？還是只有講說姑丈只摸過她1次而已？）嗯蠻多次的。

】【（她有沒有告訴你姑丈怎樣摸她？或是什麼時候摸她？）…就摸胸部。

】【（那姐姐告訴你這件事的時候，她有什麼反應？）她…很害怕。

】【（你為什麼知道她很害怕？）她給我的感覺，還有跟我說。

】【（她會有怎樣的反應會讓你覺得說她很害怕？）有一點發抖。

】【（你有沒有什麼，做什麼…舉動去保護姐姐？）就…讓她跟我在一起啊，不要離開我。

】等語相符（見原審勘驗偵訊之光碟筆錄即原審卷第120、122頁），亦言及A女多次告知G男其遭被告撫摸胸部，並要求G男保護，G男因而盡量讓A女在身邊等情。

再由G男敘述A女告知上情時，除了表示很害怕，還有一點發抖，參以A女年紀甚輕，見識未廣，說話的對象又是至親之G男，應無矯飾佯作緊張害怕的道理，更顯現A女心理上確實感到恐懼，因無法忍受而鼓起勇氣告知上情。

⒉E女於96年12月19日檢察官訊問時具結證稱：【A女跟我們說過爸爸曾經碰她的胸部，但後來又說不是，她也有跟我說，她有跟同學講過這件事情。

】【（你們是不是要出門的時候，都叫她要好好的保護自己？）A女比較喜歡管事，而且在學校比較容易被欺侮，所以我要出遠門的時候，就會叫她好好保護自己。

】等語（見偵卷第59頁至第60頁）。

F女於96年12月19日檢察官訊問時具結證稱：【妳大女兒E女曾否跟妳講過，妳跟E女、G男去公園回來後，看到妳先生在摸A女？）她是有說，我問我先生，我先生跟我說A女有駝背，要矯正她。

】【（之前妳先生就會矯正A女的駝背，她應該區分得出來什麼是矯正駝背，什麼是撫摸？為何E女那一次會特別告訴妳？）我先生是跟我說那天A女看電視一直駝背，他是從肩膀將她扶正。

】【妳女兒為何要去跟妳講妳先生去摸A女？）我女兒可能突然看到，不知道是在矯正。

】【（當天妳女兒如何對妳說？）她說我先生突然去搓她《A女》的肩膀，她問我為什麼爸爸一直都這樣。

】【A女說從這件事後，妳們家裡的氣氛很不好？）我也是會懷疑，但是他都跟我說他是在矯正A女的駝背。

】【（妳是不是相信妳先生真的摸A女？）我不相信我先生會這樣做，我一直都跟我先生講不能這樣，他都跟我說他不會。

】【（是不是妳女兒那次跟妳說妳先生不只摸A女的肩膀而已？）她只說摸肩膀。

】【（你是不是要出門前都叫A女要好好保護自己？）是這樣沒錯。

】【她《指A女》是曾經哭著跟我講我先生《指被告》摸她，A女自己都分不清楚。

】等語相符（見偵卷第57至59頁）。

由此可見，A女亦將遭被告撫摸胸部等情告知E女及F女，E女及F女並因而在出門時告以【要好好保護自己】等語。

雖然F女解釋是怕A女在學校管事被欺侮而要A女好好保護自己，然而E女、F女既然經A女告知曾遭被告撫摸，E女又親眼看到A女遭被告撫摸靠近胸部處，應均已知道被告很有可能還會再度藉機撫摸A女，惟E女身為被告的女兒，F女身為被告的太太，在無法阻止被告，又不希望A女遭到猥褻的情況下，當E女、F女出門時，只好消極的要A女「好好保護自己」，意思自然是要A女「自求多福」、「自己小心」。

且據F女所述，出門時會告知A女要好好保護自己，依當時場景，應係A女在家，而F女要外出，恐A女再被性侵，而要其保護自己。

否則，如謂恐A女在校多管閒事被欺負，則應在A女去上學時，告以不要管他人的事，而非於A女在家，消極的告知【要好好保護自己】。

⒊證人E女固於本院上訴審到庭結證稱：【（妳與被告有無親屬關係）被告是我的父親】【（A女曾經說你媽媽及你妹妹，還有A女的弟弟及你本人共四個人一起外出運動回家的時候，妳第一個回來，然後要進家門的時候，有看到被告對A女有不禮貌的行為，是否有此事？）沒有這回事。

】【（你在檢察官那邊曾經說你進入家門的時候，你父親由後面伸手到前面拍A女，快到胸部的地方，這是怎麼回事？）沒有這回事。

】【（A女有無向你提過妳父親曾經摸她這件事情？）沒有此事。

】【（你有無因為得知你父親有可能去撫摸A女，然後叫A女要特別小心？）我相信我父親不會作這種事情。

沒有這回事。

】【（既然這樣，妳為何在地檢署講說妳進門的時候，有看到妳父親將手伸到A女前面拍她快到胸部的地方？提示偵卷第59頁）我有這麼說，我們家人都有對A女矯正她彎腰駝背的習慣。

當我看到的時候，我沒有覺得有什麼異樣，本來我要找A女一起到外面去運動，但是A女不要，回來的時候，我才看到我父親與A女在客廳看電視，當時我父親輕拍A女的肩膀。

】【（妳有無因為此事與妳父親不高興？）沒有。

】【（A女向你說此事的時候，妳有無跟A女說要特別小心，要保護自己？）沒有。

】【（你有無曾經向A女說，要她自己保護自己？）因為Ａ女在學校人緣不好，到處愛管事情，所以A女的綽號叫『管家婆』。

因為A女是女孩子，我叫她要保護自己是一件很正常的事情。

】【（妳平常與A女的感情好嗎？）還不錯。

】【（妳們平常與A女同睡一間房間？）我們與A女睡同一間通舖。

】【（你有無曾經半夜起床看到A女跟你父親在床上？）沒有。

因為我很淺眠，所以一有聲音的話，我就會醒來。

】【（你父親曾否妳晚上妳睡覺的時候，進入妳的房間將你吵醒？）沒有。

】【（A女有無曾經向你提過被你父親性侵的事情？）沒有。

】【（你剛剛說過你所看到你父親拍A女的肩膀，但是你在檢察官那邊所講的是妳父親從後面伸手過去拍她快到A女胸部的地方，為何前後所述不一樣？）我進門看到的，只有看到我父親拍A女的肩膀而已。

】【（你父親當時所站的位置為何？）我父親站在A女的後面，並不是面對面。

】【（你以前為何講說你父親伸手過去拍她快到A女胸部的地方？）因為當時檢察官問我有無此事，且檢察官很兇，可是我一直向檢察官強調我父親只拍A女的肩膀而已。

】【（你以前在地檢署的時候，你也曾經說過你看到你父親拍她快到胸部的地方，你當時很生氣，是嗎？提示）我有這樣講過。

】等語（見上訴卷第92至96頁）。

另證人F女亦於本院上訴審到庭結證稱：【（妳與被告有無親屬關係）我是被告的太太。

】【（A女跟你什麼關係？）A女是我哥哥的女兒，A女叫我姑姑。

A女與其弟弟都住我家。

】【（為何他們不住他們的家，而去住你家？）因為他們的父母離婚的關係。

】【（A女的父親常不常去你家探視A女及其弟弟？）很少。

】【（A女姊弟2人的生活費用由誰負擔？）我們二夫妻在負擔的。

】【（妳跟A女他們姊弟的感情如何？）很好。

】【（A女曾否向你說過被妳先生侵犯的事情？）沒有。

】【（A女都沒有向你提過在家被你先生侵犯的事情嗎？）都沒有。

有的話我就會處理。

】【（A女說她曾經有次與妳先生在家，你們出去運動回來的時候，你的大女兒有看到妳先生在摸A女，她有無向你說這件事情？）沒有這回事。

】【（A女有無向你提過此事？）沒有。

】【（妳先生上班的時候你送飯，妳先生下班的時間，都會去何處？）都在家裡，我們都在一起。

】【（妳先生有沒有幫A女矯正彎腰駝背的行為？）會的，我先生對我女兒也是一樣。

】【（妳先生是用什麼方式去矯正彎腰駝背？）我先生會拍她的肩膀。

】【（你有無看到妳先生拍A女或是妳女兒的前胸來矯正彎腰駝背？）沒有。

】【（A女有無跟你提過妳先生半夜會跑到她的睡覺的房間去？）沒有。

】【（你自己有無發現妳先生半夜會跑到他們睡覺的房間去？）沒有。

】【（你們有無提醒A女好好保護自己？）因為A女在學校的時候，有的時候會被同學欺負。

我有跟她講過。

】【（問：在地檢署的時候，檢察官問妳是不是要出門前，都叫A女要好好保護自己，妳說是這樣沒有錯？妳還說A女曾經哭著跟妳講說妳先生都會摸她，妳在地檢署的時候，有無說過這些話？提示偵卷筆錄）我不記得了。

】等語（見上訴卷第97至100頁）。

E女、F女所述與偵查中所證不同。

按E女、F女分別係被告之女、之妻，而被告涉犯本案之罪，如經判決有罪，其家庭即失一支柱且嚴重損及其等名譽，被告並應負賠償A女之民事損害，係至親且顯然有重大利害關係，而其2人於上訴審之證述，迥異於先前於檢察官之證述。

然就A女說她曾經有次與被告在家，E女、F女G男出去運動回來的時候，E女有看到被告在摸A女乙情。

E女於偵查中及上訴審均證稱有看到，其於偵查中證稱：【我一進去，看到A女在前面駝背，我爸爸是從後面手伸過去，拍她快到胸部的地方，可是之後大家說清楚，就認為不是。

】於本院上訴審改稱：【我有這麼說，我們家人都有對A女矯正她彎腰駝背的習慣。

當我看到的時候，我沒有覺得有什麼異樣，本來我要找A女一起到外面去運動，但是A女不要，回來的時候，我才看到我父親與A女在客廳看電視，當時我父親輕拍A女的肩膀。

】。

F女於偵查中證稱：【她《E女》說我先生突然去搓她《A女》的肩膀，她問我為什麼爸爸一直都這樣。

】【我女兒可能突然看到，不知道是在矯正。

】【我先生是跟我說那天A女看電視一直駝背，他是從肩膀將她扶正。

】於本院上訴審審理中則改稱：【沒有這回事。

】由上可見證人E女於偵查所證述曾見出去運動回來的時候，有看到被告在摸A女乙情應屬實，此與A女所述相符。

至於被告摸A女身體何處？如若非【從後面手伸過去，拍她快到胸部的地方】【不知道是在矯正】，則何以E女會感到不快，且何須告訴F女，更不必有【之後大家說清楚，就認為不是。

】等情。

且F女亦不必：【我也是會懷疑，但是他都跟我說他是在矯正A女的駝背。

】【我不相信我先生會這樣做，我一直都跟我先生講不能這樣，他都跟我說他不會。

】等情，如非被告有假矯正駝背之藉口，行撫摸A女胸部之實，則衡諸一般常情，在妻子、女兒都懷疑之下，當應極力避免任何有被誤認之舉動，而一面說【不會】，一面仍繼續【矯正駝背】，此實違一般常情。

是堪認證人E女、F女於本院上訴審之證述，係故意迴護被告之證言，自不足採。

⒋按凡發生在同居共住之家庭裡，遭受家庭成員猥褻之案件，由於從事猥褻之行為人，往往是家庭中掌握經濟大權，甚至是家庭裡最核心、最強勢的成員，而遭到猥褻的對象，又常是較為弱勢的成員，從而猥褻事件在家中爆發時，其他家庭成員，雖不苟同、或反對、或同情、或心疼遭受猥褻的弱勢成員，但是囿於家庭成員間之親近情感，或因經濟、名譽因素，即便在家中交相指控猥褻行為人，然而在司法程序介入時，面對可能判處徒刑之危險，卻都不願意讓猥褻行為人因而面對法律的制裁，而做出對被告有利，或是非常閃躲、模糊的證詞。

F女及E女分別為被告之妻女，和被告關係密切，其證述亦多維護被告。

然而於渠等模糊、閃躲之證詞中，仍可看出渠等均經A女告知曾遭被告撫摸之事，亦有成員（E女）親眼目睹被告曾撫摸A女，而被被告，以「矯正駝背」的「誤會」來加以解釋。

⒌雖被告極力辯解只是矯正A女彎腰駝背，而造成之誤會，E女及F女亦附和之。

然F女亦證稱平常會矯正A女之駝背（見偵卷第58頁）。

按若被告「矯正駝背」之方式與F女相同，如何會「引起誤會」？如何會使F女證稱：【我女兒《E女》可能突然看到，不知道在矯正】？況且「矯正駝背」碰觸肩膀、背部，和「撫摸胸部」，甚至A女進一步指述之「親吻、撫摸下體」，其碰觸之部位截然不同，可明顯區分，益見被告托詞「矯正駝背之誤會」，實屬卸責之詞，無從採信。

⒍綜上，本案事證明確，被告對於未滿14歲之女子以恐嚇而為猥褻之犯行堪以認定，應依法論科。

三、按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪；

家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告為A女之姑丈，為三親等之旁系姻親，渠等具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係，而被告對被害人A女為強制猥褻，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為前述家庭暴力防治法第2條第1款之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，惟因家庭暴力防治法之上開規定並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主罪之規定予以論罪科刑。

四、新舊法之適用：按中華民國94年2月2日修正，95年7月1日施
行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，所謂法律有變更，係指實體法而言，即犯罪成立要件及其處罰效果之內容作修正或廢止而言，解釋上，有關犯罪之法定要件及刑罰之內容，乃至於刑罰之加重減輕事由，一旦發生變動，均與法律變更相符。
㈠、修正前刑法第56條規定：「連續行為而犯同一之罪名者，以1罪論，但得加重其刑至2分之1。」
而94年2月2日修正，95年7月1日施行之刑法第56條則刪除連續犯之規定，本件被告先後多次對A女為猥褻之行為，均在新刑法施行前
，若對被告依行為後之法律即數罪併罰，顯然對被告較為
不利，因此比較新舊法結果，應以修正施行前刑法第56條有利於行為人。
㈡、關於刑法第91條之1強制治療之規定，由刑前治療改為刑後治療，修正前刑法第91條之1第1項、第2項之規定認被告有施以治療之必要，諭知被告於刑之執行前，令入相當
處所施以治療，至治癒為止，但治療期間最長不得逾3年
。惟修正後之新法，對令入相當處所施以治療之期間為至
其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有
無停止治療之必要，並無時間之限制，依修正後刑法第2
條第1項之規定比較新、舊法結果，仍以修正前刑法第91條之1之規定有利於被告。
㈢、刑法第224條之1規定於94年2月2日雖未修正，惟其加重情形之刑法第222條第1項第2款原規定「對14歲以下之男女犯之者」，於95年7月1日修正施行後則規定「對未滿14歲之男女犯之者」，惟就本案情形，被害人A女於被告為犯
罪時，為未滿14歲之女子，無論依修正施行前、後之規定，均符合該加重情形，無有利或不利之情形，即不生比較
新、舊法之結果。
㈣、綜合上述刑法各條文修正前、後之比較，認本件犯罪事實論罪科刑所適用之刑法法律，以適用被告行為時之修正施
行前刑法規定，對被告較為有利，爰依刑法第2條第1項前段，適用行為時即修正施行前之規定論處。
五、查被害人A女係82年10月間出生，有其代號與真實姓名對照表附卷可稽，並為被告供承在卷，為未滿14歲之女子。
而以A女之處境，其母為印尼人，父為臺灣人，母早已離家出走，不知其母容顏為何，父從事撿拾破爛，做資源回收工作，無力獨自扶養A女及G男，而寄住在被告家，並由被告供渠等生活及讀書，亦足以溫飽，故在被告以【如不讓伊撫摸，將趕出去】等語恐嚇下，A女應可預見其外無奧援下，將餐風露宿，無一頓可飽，無一室可居，而流落街頭，其情之慘猶如棄子，故心中之恐懼可認知，在恐懼生活無依之狀況下，任由被告甲男對其為猥褻之行為。
核被告甲男所為，係犯刑法第224條之1對於未滿14歲之女子以恐嚇而為猥褻之行為罪。
被告先後多次對A女強制猥褻之犯行，均時間緊接，而犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。
又刑法224條之1之罪，係專就未滿14歲之男女所設的特別保護及加重處罰之規定，自不得再依兒童及少年福利法第70條第1項前段規定加重其刑，併此敘明。
六、原審判決就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴刑法第224條之1原規定「對14歲以下之男女犯之者」已於88年4月21日修正公布為「對於未滿14歲之男女犯之者」，原判決主文載為「甲男（原載為0000-0000A）連續對於十四歲以下之女子」，仍引用修正前之文字，即非允洽。
⑵查證人A女、G男分別為民國82年10月間及83年9月間出生，均為未滿16歲之人，均不得令其具結，且於檢察官偵查中作證時亦未命其2人具結，原判決竟載為有具結（見原判決第2頁第11行），即有未當。
⑶又被告係被害人A女之姑丈，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員關係，被告對A女故意實施家庭暴力行為而成立刑法之犯罪，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，但原判決就此未予敘明，亦有可議。
⑷刑法第91條之1關於強制治療之規定，亦於94年2月2日修正，95年7月1日施行，由刑前治療改為刑後治療，原判決就此未予比較適用，尚非妥適。
被告上訴否認有本案犯行，雖不足採，然原判決既有上開不當，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其為A女之姑丈，既然因A女之家庭因素，而將A女接到家中扶養，原應善加照顧A女，使A女得以健康、幸福的成長，然被告竟出於私慾，對於未滿14歲，身心發育未臻完全之A女，以親吻及撫摸A女胸部及下體方式一再猥褻A女，造成正值青春期之A女痛苦，及犯後托詞矯正駝背云云，未見悔意等及其他一切情狀，量處有期徒刑3年6月。
又本件經送慈濟綜合醫院大林分院鑑定結果為：林員鑑定過程中，現實判斷力並無明顯缺損，亦未出現任何精神症狀，故研判行為時未達精神耗弱或精神喪失狀態。
本次鑑定引用修正前刑法第91條之1關於犯強制猥褻等罪於裁判前應鑑定有無施以治療之必要，雖林員目前並無再接觸被害人及相關性偏差資料，在案件審判及鑑定過程對於案件發生予以否認或糾正被害人駝背所導致。
若犯行屬實，顯示出林員處於性侵害者的否認期且目前未呈現出被害者同理心，則建議施以刑前強制治療之必要以強化自我效能內在管控（有司法精神鑑定報告書乙份附於本院卷第64頁）可參。
復經該鑑定醫師蔡宗晃來院結證稱：【（你的鑑定結論並未因為剛剛你所講的有無再犯可能性、危險性這些因素作為評估的依據？）如果案件是成立的，也判定犯行是事實，我看到當事人否認犯行，無法看到當事人對於犯行的罪惡感，而且對於其猥褻過程產生一些合理化的理由，我們認為在無縫接軌的立場，認為有再犯的因子，所以認為有再犯可能性，而認為須要為刑前治療。
】【（你作本件精神鑑定的方式是以何方式鑑定？）我會去看個案的家族史、學校、工作經驗，婚姻、以及腦波、生理及心理的精神檢查，最後再給與評估的總表，這些有記載於我的鑑定報告中。
】【（針對亂倫事件加害者與被害者若有適當隔離，再犯率是否會比較低？）如果加害人有介入適當治療，會比一般的性侵害再犯率低。
也就是說如果有介入治療，治療效果相對比較佳。
】【（所謂介入適當治療是否隔離？）不是，隔離部分社會局會介入；
加害人的治療是衛生局性侵害防治委員會介入的。
】等語。
本院綜合上開鑑定結果及鑑定人所述認被告有為刑前治療之必要，因予諭知並應於刑之執行前，令入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
又被告本案犯行固係於96年4月24日前，惟經判處逾有期徒刑1年6月之刑度，依中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款之規定，依法不得予以減刑，附此說明。
七、至被告其他被訴於96年7月間某日、96年8月間某日、96年9月間某日對於未滿14歲之女子以恐嚇為猥褻行為部分，雖原審判決有罪，然該部分業經本院上訴審判決無罪確定。
另被訴對於未滿14歲之女子以恐嚇而為性交部分，經原審判決無罪，雖檢察官上訴，但亦經本院上訴審判決駁回，此部分亦經確定，並此敘明。
八、最高法院發回意略以：㈠原判決併採證人即上訴人之女Ｅ女於原審審理時所述其未曾聽聞Ａ女言及遭上訴人撫摸猥褻之事，且其堅信上訴人不可能有侵犯Ａ女之舉，故未曾囑咐Ａ女自行多加小心，又因其家人經常矯正Ａ女彎腰駝背之習，是其自外返家，見上訴人輕拍Ａ女背部時，心中並無異狀，亦未因此不悅，且平時其與Ａ女同睡一房，雖其於睡眠中極易驚醒，但始終未曾於半夜見及上訴人至彼等房內或有與Ａ女同床之情事等語為據，認上訴人被訴對Ａ女強制性交部分犯罪不能證明，因而就此部分維持第一審判決為上訴人無罪之諭知，駁回檢察官對此部分之第二審上訴。
乃原判決於有罪部分之理由內，就上訴人連續對未滿14歲之Ａ女強制猥褻罪證之論述，卻又謂Ｅ女於檢察官偵訊時已供稱其因親睹上訴人自Ａ女身後伸手至Ａ女前方，觸拍Ａ女近胸部處，Ａ女復指控遭上訴人撫摸，故其甚為生氣，嗣經解釋，始知係屬誤會等語，足徵Ｅ女乍見上訴人對Ａ女為上開觸拍動作之際，確感驚愕憤怒，苟上訴人及其家人平日即以此方式矯正Ａ女不良姿態，Ｅ女必習以為常，何致有憤怒之情緒反應，乃認Ａ女對上訴人強制猥褻之指訴洵非虛妄，堪予採信，並以Ｅ女上開原審中之供述，迥異於其前於偵查中之證言，應係昧於與上訴人間父女之親誼所為迴護上訴人之詞，不足採信云云。
核與上開關於上訴人強制性交犯罪不能證明之論述，其證明力之判斷前後不相一致，顯有判決理由矛盾之違誤。
㈡、本件上訴人行為後，刑法第91條之1關於犯強制猥褻等罪於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療等強制治療之相關規定，原判決論處上訴人強制猥褻罪刑，既謂該等強制治療之規定，經比較新舊法結果，修正後之規定，顯較修正前之規定不利於上訴人，並以第一審判決就此未為適當之說明而執為撤銷之理由，乃原審於本件裁判前，竟未依上開修正前規定鑑定上訴人有無施以治療之必要，而據以審酌是否令入相當處所施以治療，復未說明不予鑑定之理由，自有判決不適用法則及理由不備之違誤等。
經查：㈠本件上訴審判決就E女所證述之部分乃謂不能證明被告有對A女性交乙情，且就E女其所述情節亦與性交無關，而上訴審採信E女於偵查中所證目睹被告自Ａ女身後伸手至Ａ女前方，觸拍Ａ女近胸處，而認定被告確有猥褻等情，與上開所論尚無齟齬。
㈡至有關強制治療乙節業經論述於上。併此說明之。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第224條之1、第56條（修正前）、第91條之1第1項（修正前），判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 張季芬
法 官 夏金郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 汪姿秀
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日

附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1：（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。

中華民國刑法第222條第1項第2款：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
二、對未滿十四歲之男女犯之者。