臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,侵上訴,1155,20120131,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度侵上訴字第1155號
上 訴 人
即 被 告 吳太郎
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院100年度侵訴字第44號中華民國100年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第1994號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳太郎犯強制猥褻罪，處有期徒刑拾月。

事 實

一、吳太郎為設於臺南市○○區○○路3段642號「曉雅檳榔攤」負責人吳雅雯(原名吳美雀)之胞兄，負責協助看管檳榔攤，民國99年12月23日上午10時30分許，吳太郎邀約該店員工成年人A女(警詢代號為00000000號，真實姓名年籍詳卷，下稱A女)前往檳榔攤旁附設之「曉雅練歌場」包廂內唱歌，吳太郎見包廂內僅有A女，竟萌生強制猥褻之犯意，趁A女點選歌曲之際，自後方強行環抱A女之身體，復以手將A女之臉強行轉向自己，親吻A女之嘴巴，並將舌頭深入A女之嘴巴內，A女雖奮力反抗，終遭吳太郎以此強暴之方式違反其意願而猥褻得逞，後因A女強行掙脫始得離開包廂，嗣A女離開檳榔攤後思之愈增嫌惡感，遂前往報警處理。

二、案經A女訴由臺南市政府警察局第三分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條定有明文。

故本件判決關於被害人於判決書上乃不載其真實姓名，而以代號A女稱之（其姓名、年籍等資料均詳卷）。

二、次按審判案件，低收入戶被告未選任辯護人而聲請指定者，審判長應指定公設辯護人或律師為其辯護，刑事訴訟法第31條第1項前段定有明文，本件被告以其為低收入戶未選任辯護人而聲請指定公設辯護人或律師為其辯護等情，業據提出新北市鶯歌區公所100年1月26日新北市鶯歌區字第1600號低收入證明書乙紙為憑(見本院卷第27頁)，其聲請即非無據，爰依法指定本院之公設辯護人為其辯護。

三、證據能力之認定：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。

理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；

然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時增列第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院94年度台上字第7416號判決參照）。

查證人即被害人A女已於原審審理時到庭作證行交互詰問，足資保障被告之反對詰問權，且其於偵查中經具結向檢察官所為之陳述，亦非檢察官非法取供而得，且當時所為陳述尚無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為本案之證據。

㈡次按測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告。

該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：1.經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

2.測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

3.測謊儀器品質良好且運作正常。

4.受測人身心及意識狀態正常。

5.測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件。

即難謂無證據能力(最高法院98年度台上字第2345號判決參照)。

本件測謊係經被告同意為之，測謊前法務部調查局已為得拒絕測謊之告知，並經修畢測謊技術課程之專業人員於被告身心正常情況下，以控制問題法與混合問題法測謊而得之結果，有法務部調查局100年5月31日調科叁字第10000219860號函所附測謊鑑定過程參考資料可憑(置於偵卷證物袋內)，則本件測謊鑑定，自有證據能力。

㈢再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據能力，均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4及第159條之5等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告吳太郎固坦承於99年12月23日上午10時30分許，有邀約A女前往曉雅檳榔攤旁附設之曉雅練歌場包廂內唱歌之事實，惟矢口否認有何強制猥褻之犯行，辯稱：當日伊邀約A女進包廂內唱歌，A女點歌過程中，伊站在A女後面看A女點什麼歌，A女一回頭，不小心親到A女嘴巴，且沙發靠牆壁，伊怎麼抱A女，伊也沒有強將A女的臉轉向自己並將舌頭伸進A女嘴巴，否則因其左手尾指指甲很長，何以A女臉上並無傷痕，測謊當日伊爬樓梯上去4樓，5分鐘後就測謊了，且伊心臟有些問題，A女會提出告訴，或許是因沒錢繳房租，目的是為了錢云云。

㈡經查：1.證人即被害人A女遭被告強制猥褻乙節，有A女之指訴及如下之補強證據可佐：⑴A女於偵查時結證稱：「99年12月23日上午10時30分，他(吳太郎)要求我到後面的練歌場唱歌，但是我拒絕2次，他表示有事情他負責，而且他表示他是老闆，我就想說既然是老闆叫員工唱歌，我就給他面子，就去唱歌，進入包廂後，唱第一首歌，要點第二首歌時，他就從後面摟抱著，用手將我的臉頰轉向他，強吻我，當時我坐著，他站著，我在看歌本，他強吻我時，將舌頭伸進我的嘴巴內，我就奮力掙扎，掙扎過程中，他有摸到我一些部位，但不確定是那些部位，掙扎後，我就從包廂走開，我有經過洗手台，我就覺得噁心，就猛吐口水和刷牙，我回到檳榔攤櫃臺後，吳太郎就跟過來，他裝著若無其事的，用台語問我『要不要給人打』，當時我都不理他」、「（問：妳在警局表示，有絲襪的部分，是如何情形？）當時我奮力掙扎，不知道他是否手有經過我的褲襪，他想要碰觸我的部分，因為沒有得逞，因為我速度很快，可能有勾到我的絲襪」等語（見100年度偵字第1994號偵卷第9頁）。

⑵A女於原審審理時證稱：「他（吳太郎)有邀請我到包廂，點歌當時強吻我，當時我要點歌，我背對他，他突然轉過來，舌頭過來強吻我，我當時奮力掙扎。」

、「（問：他是雙手握住你臉頰？）轉過我的臉就開始強吻我。」

、「我掙扎之後，就離開，經過洗手台，我就停下來一直漱口洗嘴巴，後來我到櫃台，他還若無此事問我是不是要給他追，當時我沒有回答他，他還一直問我為何我不要說話，問說我不講話是何原因，事發之後我想說我要趕快離開，我要走的時候，我先打電話給被告妹妹說我在那邊發生的事情，說完之後，我十一點離開。」

、「（問：被告強吻妳的時候，有把舌頭伸進去，用手控制妳臉頰不讓妳轉動？）對。」

、「（問：妳離開之後有發現妳衣服有破損嗎？）絲襪破掉，就是大腿右側部分破損。」

、「（被告問：妳進入包廂時是蹲著，怎麼是坐的？）包廂裡面有椅子，我記得我是坐著，我背對被告，當時點歌，看歌本當時，被告就突然強吻我。」

、「(被告問：我（吳太郎)有強吻妳嗎？我舌頭有伸進去？)確實有。」

、「(問：是否可以回想妳絲襪如何破掉？）發生事情我一定奮力掙扎，掙扎的時候，被告手腳也是可能弄破。」

、「（問：是否可能其他原因弄破，請回想一下，例如勾到什麼地方，還是真的是被告手腳弄破？）當時是沙發椅子，旁邊沒有尖銳物品，一定掙扎的時候被告弄破我絲襪的。」

、「（被告吻妳的時候，雙手控制妳雙頰，妳是否可以脫開？）他抓的很緊。」

等語（見原審卷第32頁至第35頁）。

⑶而被告自承確有於上開時地與A女在包廂內唱歌，並於A女點歌時，於A女回頭時親吻到A女嘴巴之事實（見偵卷第17頁、原審卷第13頁、本院卷第27頁)，而A女證述掙脫過程中絲襪遭被告勾破一節，亦確有絲襪勾破照片在卷可參（見警卷第9頁）。

本件檢察官經被告同意而囑託法務部調查局對被告以控制問題法及混合問題法為測謊鑑定，鑑定結果為：被告對本案「在練歌場其未從背後摟抱被害人」之問題經測試呈情緒波動之反應，研判有說謊乙節，亦有法務部調查局100年5月31日調科參字第10000219860 號測謊報告書1紙在卷可按（見偵查卷第26頁）。

⑷核證人即告訴人A女就其於上開時地，在練歌場包廂內，遭被告自背後以手控制臉部，並將舌頭伸入A女嘴巴內強吻A女，以此強暴方法違反A女意願，強制猥褻A女得逞之事實，於偵審前後指訴互核一致，並有前開補強證據可佐，足徵告訴人A女前揭指訴被告強制猥褻乙節，應非虛構。

2.而被告下述所辯，不足採信：⑴被告辯稱當時是趨近看A女點什麼歌，A女突然回頭而親到嘴巴，而沙發靠牆壁，伊怎麼抱A女云云。

惟於A女點歌時，被告係站在A女背後等情，已據被告於警詢及偵查中供述甚明（見警卷第3頁、偵卷第17頁)，且該處練歌場有三個包廂，每個包廂內之擺設都相同，包廂內置有一組L型之座椅緊靠牆壁，電視在座椅對面，點歌本則置於座椅之一側等情，業據證人即曉雅檳榔攤之負責人吳雅雯於本院審理時證稱屬實，並有其繪製之包廂草圖可憑（見本院卷第41、47頁)，核與警卷所附包廂現場照片一致(見警卷第12頁)，若以被告自承當時告訴人A女是趴在60公分高之座椅上點歌等情(見原審卷第15頁)，依當時包廂內之設置，A女背後顯有相當之空間可容被告站立，是被告辯稱因座椅緊靠牆壁，伊無法自後強抱A女云云，已非有據，而依當時二人之身體位置既屬同向一前一後、一高一低，彼此有相當之間隔，衡情在後方之被告如未趁A女低頭點歌之際，故意將身體前傾緊靠A女，二人之身體即不會有所接觸，而臉部朝前看歌本之A女，若未經被告以手強加轉向，致不能抗拒，亦不致無端轉頭逾90度而使其嘴巴與被告之嘴巴發生碰觸，是被告嘴巴與A女嘴巴發生碰觸，顯屬被告刻意強行所為，被告所辯不小心親到A女嘴巴之辯解，要屬卸責之詞。

⑵又被告辯稱其左手尾指指甲很長等情，固提出照片1幀為憑(見本院卷第22-1頁），然當時被告是趁A女不及防備，突然自背後強行以手控制A女臉部，並轉動A女之臉部強吻得逞，則以當時被告為求控制A女，使力以手掌抓住A女頭部，致A女頭部無法自由活動之情形下，被告之手指未必能因A女之掙扎而得以劃傷A女，況縱A女因掙扎而遭被告之指甲劃過，以被告照片中之指甲並未修剪成尖銳形狀乙節，未必即會造成A女臉部成傷，是被告辯稱以其左手尾指指甲之長度，何以A女臉上並無傷痕云云，以此質疑A女指訴之真實性，並不足採。

⑶再測謊鑑定係檢察官詢問被告同意後而為（見偵查卷第18頁），被告顯對測謊一事，事先理應有所瞭解，而為萬全之準備，且對測謊鑑定機關應有一定程度之信任，測謊前法務部調查局亦已向被告為得拒絕測謊之告知，並經修畢測謊技術課程之專業人員於被告身心狀態並無不符測試及研判之情況下，以控制問題法與混合問題法測謊而得之結果，有上開法務部調查局函所附測謊鑑定過程參考資料可憑，其測謊結論又於前開證據認定之結果相符，自可作為認定被告犯罪之基礎，而被告測謊前既已經鑑定人員告以得拒絕測謊，若被告認為其當時自一樓爬上四樓且休息不足，或因其有心臟疾病等因素而不適合實施測謊，其大可當場拒絕測謊，其不予拒絕，迨至測謊鑑定結果對其不利，始提出其疑有冠狀動脈心臟病之診斷證明書為證，並以其休息不足或有心臟疾病，質疑測謊之結論不實云云，自非足採。

⑷另A女係受僱於被告胞妹吳雅雯經營之檳榔攤工作，有其保有工作領取薪資之經濟需求，倘非確實遭被告強制猥褻，A女焉有誣指被告強制猥褻而毀敗己身名節並失去工作，甚至使自己可能涉犯刑事誣告犯罪之理，而被告則自承與告訴人A女並無仇恨，A女並曾手抄電話號碼給被告，甚曾邀約A女逛夜市等情(見本院卷第45頁背面），並有被告提出之名片乙紙(背面有手抄A女之電話號碼)附卷可按(見本院卷第47頁)，足見被告與A女平日相處尚稱融洽，應無不睦之處，則A女應亦無挾怨報復之情，至A女固自承於事發後曾向被告索討新臺幣(下同)15萬元之賠償等情（見本院卷第43頁)，然A女既受被告前開性侵害之行為，認其權利受有損害而向被告索賠，本即其正當權利之行使，而15萬元之金額是否過高，亦因個人受損害之程度而異，況被告自承已很久沒有工作，且積欠銀行不少債務，平日亦不會向員工炫耀很有錢等語屬實(見本院卷第45頁)，告訴人A女任職檳榔攤一段時間，亦應知被告非富有之人，則衡情A女亦無冒失去工作之穩定經濟來源，而誣攀被告以藉求渺茫賠償金之動機，是被告辯稱A女係為求賠償金而誣指被告犯罪云云，亦非有據。

3.至證人吳雅雯雖證稱：事發當日下午一點多，派出所打電話給她而知悉此事，事後告訴人A女與其母親、男友曾至檳榔攤來要求賠償20萬元，期間談約半小時，A女只談到錢，並未談到性侵之事等語(見本院卷第39頁背面、第40頁），然A女受被告性侵害而請求賠償本即其正當權利，已如前述，且若A女未提及遭被告性侵乙事，如何開口向被告及證人索賠，是證人吳雅雯證稱告訴人A女只談錢，未談性侵乙事，已與常理不符，足見證人已因其為被告之胞妹而有偏頗之情。

況當日上午10時30分事發後，A女曾即撥打電話通知證人吳雅雯告知事發經過乙節，業經告訴人A女指訴在卷(見本院卷第41頁背面），而被告聲請傳訊檳榔攤老闆即其胞妹即證人吳雅雯時，因被告之胞妹有二名即吳美英、吳雅雯（原名吳美雀)，告訴人A女於本院審理期日前亦僅陳述當日事發後有打給老闆，老闆與被告為兄妹關係等語(見警卷第3頁背面、第4頁)，惟並未明確指稱老闆姓名，本院為此尚曾訊問被告該名證人是否即為告訴人A女所指在事發當天打電話給檳榔攤老闆之人，被告尚稱：「是」(見本院卷第27頁)，堪認當日上午事件發生後，告訴人確有隨即撥打電話給證人吳雅雯乙節屬實，然證人吳雅雯卻否認此情，致本院無從就告訴人指稱當時有向證人吳雅雯說明事情發生經過之詳情，益見證人有迴避不利被告證明之情，是證人吳雅雯上開證述既有偏頗，其證述內容亦不足否認被告有對告訴人A女性侵害乙節，其證詞自不足為被告有利之認定。

㈢綜上所述，告訴人A女之指訴，既有前開補強證據足以證明與事實相符，被告所辯又屬卸責之詞，不足採信，所提證據又不足為其有利之證明。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑部分與撤銷原判決之理由：㈠按刑法第224條強制猥褻罪之「猥褻」，係指行為人出於猥褻之犯意，所為行為在客觀上須足以引起他人性慾，在主觀上須足以滿足自己情慾，而侵害他人之性自主決定之權利，並未設限於猥褻之身體部位為何。

查被告利用曉雅練歌場內單獨與A女相處之時機、環境，先自後抱住A女，並以手強行將A女臉部轉向自己，而對A女為親嘴、舌吻，顯已以強暴之方式違反其意願而為之；

又被告利用上開時機、環境及空間為上開行為，不僅在客觀上足以刺激或滿足人之性慾，亦會使普通一般人產生厭惡或羞恥之感，而侵害性的道德感情，依一般社會通念，足認有傷於社會風俗，而屬猥褻行為，且被告主觀上係基於猥褻之犯意而為上開行為。

是核被告所為，係犯刑法第224條對於女子以強暴之方法而為猥褻罪。

被告雖有環抱A女及對A女為親嘴、舌吻等數個動作，惟係基於單一猥褻之犯意，接續數個動作，以完成一強制猥褻之犯罪目的，應屬一個行為之接續，而論以單純一罪。

㈡原審認被告前開犯行，罪證明確，而論以刑法第224條對於女子以其他違反意願之方法而為猥褻罪，固非無據。

惟按刑法第224之強制猥褻罪，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對男女為猥褻之行為為其構成要件。

所謂「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；

且該所稱之「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定，如犯罪行為符合「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」其中之一而為猥褻，即無論以「其他違反其意願之方法」而為猥褻行為之餘地（最高法院98年度台上字第2389號判決意旨參照)，本件被告先係自後抱住A女，再強行以手控制A女臉部，強將A女臉部轉向被告而親吻A女嘴巴，並將舌頭伸入A女嘴巴內得逞，若非被告使用不法腕力為之，否則以當時A女同向在前之位置，又奮力掙扎之情形下，被告如何能將其臉部轉向自己，並得以將舌頭伸入A女嘴巴內，是被告所為已符合使用強暴之方法，被告既以強暴之方法對A女為強制猥褻，原審論被告上開所為係犯對A女以「其他違反其意願之方法」強制猥褻罪，即有未恰。

被告上訴仍執前詞否認犯行，並不足採，其上訴雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院撤銷改判。

㈢爰審酌被告不顧他人性自主意思決定自由，為逞一時慾念，竟利用上開時機、環境及空間，對A女為強制猥褻行為，致A女身心俱受創，暨被告前無犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其犯罪手段、目的及被告已婚、育有女兒之生活狀況、國中肄業之智識程度，自案發迄今仍圖卸責，亦未與告訴人達成和解或賠償其損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲戒。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第224條，判決如主文。

本案經檢察官江守權到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 1 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 翁金緞
法 官 高榮宏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林宛妮
中 華 民 國 101 年 2 月 1 日

附錄本案論罪之法條：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。