臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,侵上訴,456,20110726,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 100年度侵上訴字第456號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 黃茂森
選任辯護人 曾錦源律師
上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第164號中華民國100年3月31第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第4261號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、黃茂森與Ａ女（姓名年籍詳卷，警卷移送代號：0000-0000號）原係男女朋友。

Ａ女於民國99年5月18日0時30分許，應黃茂森之約，至黃茂森位於嘉義市○○○街790-154 號住處。

期間，雙方因Ａ女酒駕而論及分手、返還贈送財物及黃茂森要求Ａ女不要至檳榔攤上班等事發生爭執，Ａ女於同日6、7 時許，憤而欲行離去之際，黃茂森甚為不悅，竟基於傷害之犯意，在該住處及地下室等處毆打女，致Ａ女受有嘴唇、左臉頰瘀腫、雙側上臂、右前臂、左大腿多處瘀腫、右腳小指擦挫傷、右手掌瘀腫等傷害。

二、同年5 月21日，黃茂森見Ａ女仍到檳榔攤上班，甚感憤怒，遂以其握有先前Ａ女同意拍攝之Ａ女裸照數張為要脅，並基於恐嚇之接續犯意，於同年5月21日1時41分許，在上開住處，以不知情友人所有0000000000門號之行動電話（已返還所有人），復於同年5月22日0時08分、同日18時45分、同年月23日14時51分，接續發送內容分別為：「還沒睡吧？想要告知一些事，錯失會遺憾！」、「被騙的感覺真的氣憤，你一定很爽，看你爽多久」、「被騙的無法入眠，電話不接，你的東西只好託人送去，真擔心送丟了，你回去無妨，但記得你說的自動過來，不變的善待你，接電是好，遺漏重要的，會遺憾」、「遭了！你沒去，昨晚你不接電，一氣下託對面商家送了一張照片送你，你收到嗎？」等語之簡訊予Ａ女，暗示欲將Ａ裸照發送給特定或不特定人瀏覽，致使Ａ女心生畏懼。

三、案經Ａ女訴請嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，就被害人以代號表示，被害人之真實姓名、年籍詳卷，合先敘明。

二、關於證人Ａ女於警詢之陳述部分:㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。

而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。

若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。

所稱「外部情況」之認定，例示如下：⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。

⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；

事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。

若被告在庭或有其他員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。

⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。

但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；

或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。

⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。

⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。

法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。

惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，則待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。

㈡查本件被告與其選任辯護人雖就證人即被害人Ａ女於警詢之證述爭執其證據能力。

然證人Ａ女就其於案發當日何時遭被告毆打、何時發生洗澡及發生性交行為等節，核與其於原審之證述，前後有不一致之處。

而衡諸證人於警詢之證述時間，距離案發時間較為接近，按常理記憶應較清晰；

且較無被告在場知悉渠等陳述內容之心理壓力存在；

又當時外在環境係在較無事先心理準備之情況所為，則預先構思虛偽證詞之可能性較等情，認證人Ａ女於警詢時之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且就本案待決事實之存否，於本件犯罪之證明上有其必要。

依首揭法條規定，認證人Ａ女於警詢之陳述，有證據能力，並經本院於100 年7月5日審理期日裁示在卷(見本院卷第63頁反面)，併此敘明。

三、關於本件搜索扣押相關文書之證據能力部分: 本件被告及辯護人雖以執行搜索、扣押程序之員警，並未出示證件及搜索票，且執行搜索、扣押之案由為妨害性自主，然檢察官卻將搜索扣押所得之手機、相機等證物，作為被告有關傷害、恐嚇犯行之證據，於法不合為由，而否認台灣嘉義地方法院(下稱嘉義地院) 99年度聲搜字第519號卷附之搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索筆錄等文書及扣案之相機、手機等物證之證據能力。

惟:㈠按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。

搜索，應用搜索票。

搜索票，應記載下列事項：一、案由。

二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。

三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。

四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨。

搜索票，由法官簽名。

法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索及扣押，除依法得不用搜索票之情形外，應以搜索票出示第148條在場之人。

另按可為證據或得沒收之物，得扣押之。

對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。

檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。

應扣押物之所有人、持有人或保管人無正當理由拒絕提出或交付或抗拒扣押者，得用強制力扣押之。

實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。

刑事訴訟法第122條第1項、第128條、第133條、第137條、第138條、第145條、第152條分別定有明文。

㈡查本件搜索，乃經嘉義市警察局第二分局聲請後，由嘉義地院於99年5月24日核發99年度聲搜字第519號搜索票，並載明: 案由為妨害性自主；

應受搜索之被告為黃茂森；

應扣押物為涉嫌妨害性自主案【等】相關不法證物；

搜索之範圍包括被告處所、身體、車輛、電腦及週邊設備；

有效期間為99年5 月24日12時起至翌日(25日)12時止；

及於注意事項欄載明搜索後應將搜索結果交還之意旨(見警卷第15頁)。

又本件搜索、扣押筆錄之「執行之依據」欄均有勾載: 「出示搜索票實施之(台灣嘉義地方法院99年度聲搜字第519 號搜索票)」、「命所有人、持有人或保管人提出或交付應扣押物予以扣押」等事由；

搜索、扣押筆錄之「執行經過情形」欄並均勾載: 「執行人員有出示證件表明身分」；

搜索、扣押筆錄之結果欄除均有勾載: 「發現應予扣押物，已扣押並付與扣押物收據，經扣押之物詳如扣押物品目錄表」等語外，並經受執行人即被告簽名捺印 (見警卷第16頁正反面、第19頁正反面) ，核與刑事訴訟法前開搜索、扣押相關規定，並無不合。

㈢被告及辯護人雖辯稱: 員警執行本件搜索、扣押程序時，並未出示證件及搜索票，並聲請傳訊證人陳國文、吳冠生為證。

而證人陳國文於本院雖證稱:「99年5月24日那天，我有在嘉義市○○路936 巷11弄16號，當時我在工作，我工作完進辦公室，就看到黃茂森及吳先生(吳冠生)，及另外三位不認識的人。

當時那三位不認識的人是穿便服。

他們沒有出示證件給我看，沒有看到他們出示證件給被告」等語；

另證人吳冠生於本院雖證稱:「99年5月24日案發當天，我有在嘉義市○○路936 巷11弄16號，幫被告做代工，當時還有陳國文、黃茂森在那裡。

下午的時候有三個不認識的人進來。

那三個人是穿便服。

印象中那三人沒有拿證件給我看」等語 (詳見本院卷第64頁反面至67頁反面)。

然:⒈由證人陳國文於本院另證稱:「(那三位(員警)進來的時候，你有無聽到或是看到他們要來做什麼？) 不知道。

有無看到黃茂森跟他們三人爭執，或是接到電話或是其他的對話？)沒有。

我進來大約5至10分鐘，才看到他們身上有槍。

(你發現他們有帶槍，進來以後他們有做什麼動作？)沒有看到。

(你有無看到他們翻箱倒櫃或做其他的動作？)沒有。

(你有無看到黃茂森當場簽什麼東西給他們嗎？)沒有。

(你有無看到他們三人搜索黃茂森的車子？) 沒有看到。

我進去的時候，他們三人已經在裡面了，他們比我早到。

(那三人有無說要做什麼？)沒有。

(你在場時，這三人有無帶走什麼東西？)沒有看到。」

等語(見本院卷第64頁反面至第66頁反面)。

可知，證人陳國文於員警抵達前開搜索處所之初，尚未在場，且對於員警執行之動作、與被告之對話、被告有無簽署文件、員警有無扣押帶走物品等節，均未看見。

而卷附之搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄等文書上，均有被告之簽名，有前開文書在卷可稽(見警卷第15頁、第16頁反面、第19頁反面)，且員警當日執行搜索時有出示證件及搜索票，另執行搜索之結果，有在嘉義市○區○○路936巷111號，自被告身上扣得手機1支；

另在被告位於嘉義市○區○○○街790 號之154處所，扣到被告所有之相機一台等情，業經證人翁育達於本院證述:「因為被害人報案，我們就聲請搜索票，總共3個警員前往(被告處所搜索)。

到搜索票所載住址後，我們出示證件、搜索票，然後帶被告到忠孝北街790之154號住處執行搜索，看有無報案人之裸照。

除了搜索住處，還有搜索車子。

我們到第一個地點是嘉義市○區○○路936巷111號，現場有黃茂森及一個他的朋友，那邊屬於工廠，有人來來去去，當天扣到手機及相機。

手機在被告身上扣到，當時被告在嘉義市○區○○路936巷111號，他在那邊泡茶；

相機是在被告居所忠孝北街790之154號的客廳茶几抽屜裡扣到。

我去嘉義市○○路936巷111號，有攜帶槍枝，但沒有出示槍枝」等語明確(見本院卷第70反面至第71頁反面)，並有扣押物品目錄表及扣押物品收據等在卷可參(見警卷第17至18頁、第20至21 頁) 。

由此可見，證人陳國文對於員警執行搜索、扣押之始末及詳情，並未全程目睹，且有諸多過程均未聞見，所述被告並未簽名乙節，更與事實不符。

自不能僅憑其未親見員警出示證件給被告之語，即否定前開文書記載之真實性。

⒉另由證人吳冠生於本院證稱:「99年5月24日案發當天，我有在嘉義市○○路936 巷11弄16號工作，我在那邊幫他做代工，當時還有陳國文、黃茂森在那裡。

下午的時候有三個不認識的人進來。

那三個人是穿便服。

(你印象中那三人有無拿證件給你看過？)沒有。

(有無給在場的其他二人看？) 忘記了。

他們一進來就問說誰是黃茂森，要叫他(黃茂森)跟他們出去，跟他們上車。

(你自己有無看到他們三人帶槍？)我有看到他把槍放在背後。

(他們三人進來有無在現場翻箱倒櫃？)沒有。

(有無搜索車子？)有。

(他們搜索車子，有無搜到什麼東西？)沒有。

他們在現場停留大約半小時。

(你有無看到他們三人跟黃茂森大聲講話或是爭執等事情？) 來的人有要被告上他們開的的車輛，說去了就知道。

黃茂森有跟他們三人爭執。

(你自己有無出面去關心他們三人為什麼要帶被告上車？) 沒有。

(你跟陳國文誰先到辦公室？)我先到辦公室。

(隔了多久陳國文進來？)10幾分鐘。

陳國文進來前，那三人已經先到了。

我進去辦公室時，那三人還沒有來。

(那三個人從來到結束你通通看到？)是。

(你是否知道他們來做什麼？)他們沒有講什麼，只是希望被告跟他們走。

(當時他們去搜索被告的車子，車子停在辦公室多遠處？) 4、5公尺。

(搜索車輛時，被告黃茂森有無陪同在場？) 有在旁邊。

(他們叫黃茂森把車門打開。

)黃茂森有照他們的意思打開。

(從你看到的範圍有無看到這三人帶走什麼東西？)沒有。

(他們在現場有無拍照？)有錄影。

(被告問: 當時你跟我在辦公室裡，他們三人衝進來以後，其中有一人把我架住？) 答忘記了，沒有印象。

(那三人有無出示一張紙？)我沒有看到。

(那三人後來離開之後，有無讓被告簽名？)我沒有看到。

(你有無看到他們三人，向被告拿鑰匙？) 我沒有看到。」

等語(見本院卷第67頁至第70頁)。

可知，該證人雖然於員警執行搜索時，全程在場，然其對於員警有無出示證件予被告乙節，卻稱: 忘記了，且對於員警有扣到在該處查扣被告所有物件(相機)及被告有於搜索票及搜索扣押筆錄簽名等節，均未看見，足見該證人對於員警執行搜索之經過及結果，所知有限。

自不能僅憑其未親見員警出示證件及搜索票予被告之語，即否定前開文書記載之真實性。

㈢綜此，本件搜索、扣押程序，經核並無何違反法定程序之情事，且本件搜索票之案由雖僅載「妨害性自主」，然被害人於警詢除指訴被告妨害性自主之罪嫌外，並有指訴被告對其實施傷害、恐嚇之犯罪情節，則員警於搜索過程中，附帶扣押與傷害、恐嚇相關之物證，揆諸前揭刑事訴訟法規定，並無不合。

故認嘉義地院99年度聲搜字第519 號卷附之搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索筆錄等文書及扣案之相機、手機等物證，均得作為證據，並經本院合議庭於審理時裁示在卷(見本院卷第72頁)。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據（除前述Ａ女之警詢筆錄被告否認有證據能力外），經提示當事人及辯護人均表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，亦先敘明。

貳、有罪部分：

一、關於傷害部分:㈠訊據被告黃茂森固不否認有於前開時地與被害人Ａ女發生爭執拉扯之事實，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯稱: 被害人於案發當晚12點下班後到被告住處，被告因Ａ女酒駕之事而責罵Ａ女，Ａ女即開始打自己。

天亮時，被告向Ａ女提分手，並表示不要Ａ女還10萬元，但要求Ａ女不要再去檳榔攤上班，之後Ａ女很憤怒跑到樓下，並大聲摔門，被告因恐擾及安靜，遂要求Ａ女從地下室離開，因而與Ａ女發生拉扯，雙方在拉扯過程中，均有跌倒，但被告並無傷害Ａ女云云。

㈡經查，被告有於前開時地毆打Ａ女成傷之事實，業經證人即被害人Ａ女迭於警詢、偵查及原審指訴在卷(詳見警卷第10頁，偵卷第27頁，原審卷第45頁) ，並有嘉義基督教醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書1 紙在卷可稽（置於警卷卷底密封證物袋內）。

且前開驗傷診斷書之「事件發生時間」欄記載發生時間為「99年5月18日6至7 時」，核與被告所述與Ａ女發生拉扯之時間相吻；

另該診斷書「其他補充說明欄」復載明:「病人自述今天上午約7時被前男友毆傷」等語，亦與Ａ女於警偵及原審指訴之事由相符；

再依上述驗傷診斷書之「檢查結果欄」所示: 「嘴唇、左臉頰瘀腫、雙側上臂、右前臂、左大腿多處瘀腫、右腳小指擦挫傷、右手掌瘀腫」等語，可知被害人Ａ女除四肢多處瘀腫、擦挫傷外，其臉部、嘴唇等部位均有受傷之情形；

參以被告於警詢中亦不諱言: Ａ女可能是在拉扯中受傷云云。

足徵，Ａ女指訴遭被告毆打之情，確有憑據。

㈢被告雖辯稱Ａ女係自己毆打身體及於拉扯中跌倒才受傷，並非被告傷害所為云云。

然由被害人Ａ女前開傷勢以觀，顯然並非單純拉扯所致。

且Ａ女於警偵及原審歷次詢問中，從未提及有自己毆打身體之情，況Ａ女與被告發生口角爭執，理應動手毆打被告出氣，方符常情。

故被告辯稱: Ａ女係因毆打自己而受傷，被告只有與Ａ女拉扯，並未打傷Ａ女云云，不僅悖於常理，且與前開驗傷結果不符，自係被告諉卸之詞，不足採信。

㈣至Ａ女於警詢證述其於99年5月18日凌晨3時許起，即接續遭被告毆打等語(見警卷第9頁)；

及Ａ女於偵訊證述:被告係於當日凌晨12時許即毆打Ａ女等語(見偵卷第28頁)；

以及Ａ女於原審證述:被告分別於當日3時許、發生性行為前後及Ａ女欲離開被告住處時，多次毆打Ａ女等語(見原審卷第45頁)，前後固有出入，且與前開驗傷診斷書所載事件發生時間為「99年5 月18日6至7時」不符，而不能概予採信。

然依Ａ女於警詢、偵訊及原審，始終一致指稱遭被告毆打之情，及前開驗傷診斷書之記載，堪認Ａ女指訴遭被告毆打之情，信而有徵。

自不能僅因Ａ女對於傷害時間之陳述或有誤差誇大之情，即全盤否定Ａ女有遭被告毆打之事實。

至於被告毆打Ａ女之犯罪時間乙節，依Ａ女於偵訊表示：「我只要告99年5 月18日早上6點至7點，被告對我傷害的事」；

及前開驗傷診斷書記載事件發生時間為「99年5 月18日6至7時」之情；

參以被告於警詢、偵訊、原審及本院均稱: 其係於案發當日天亮後，Ａ女離開被告住處前，與Ａ女在其住處及地下室發生拉扯衝突等語，足認被告實際毆打被害人Ａ女之時間，應係於99年5 月18日上午清晨6、7時許即Ａ女欲將離開被告住處之時。

㈤綜此，被告此部分傷害犯行，事證明確，被告前開所辯，無非卸責之詞，不足採信，其傷害犯行堪予認定，應予論罪科刑。

二、關於恐嚇部分:㈠訊據被告黃茂森對其有於前開時地，接續發送前開簡訊等情，固供認不諱，惟矢口否認有何恐嚇犯行，並辯稱: 我沒有恐嚇被害人，我說不要和她在一起，她答應要還我錢，我說不要她還，叫她不要去檳榔攤上班，結果21日又發現她去檳榔攤上班，晚上我傳簡訊給她，只是責罵她，並沒有恐嚇的意思云云。

㈡經查: 被告有於前開時地發送前開簡訊之事實，既為被告所不否認；

且經被害人Ａ女於偵訊指訴: 「我在收到簡訊前，有收到被告寄給我的裸照照片」等語明確(見偵卷第28頁)；

復有Ａ女手機簡訊翻拍之照片5 張（見偵卷第35頁至第38頁）及被告手機翻拍Ａ女裸身照片11頁（見警卷密封證物袋）、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1件、扣押物品收據2件、現場蒐證相片3 張等（見警卷第15頁至第23頁）在卷可稽。

又依前開簡訊內容記載: 「還沒睡吧？想要告知一些事，錯失會遺憾！」、「被騙的感覺真的氣憤，你一定很爽，看你爽多久」、「被騙的無法入眠，電話不接，你的東西只好託人送去，真擔心送丟了，你回去無妨，但記得你說的自動過來，不變的善待你，接電是好，遺漏重要的，會遺憾」、「遭了！你沒去，昨晚你不接電，一氣下託對面商家送了一張照片送你，你收到嗎？」等語，足見被告傳送上開簡訊，乃暗示欲將Ａ女裸照發送給不特定人瀏覽之情甚明。

㈢被告雖辯稱: 其係因為一時氣惱隨口這樣講，其送給Ａ女之照片是要還和Ａ女出遊的甜蜜照片云云。

惟被告於發送簡訊前，有寄交Ａ女裸身照片予Ａ女之情，業經Ａ女證述明確(見偵卷第28頁) ，被告辯稱係要送還Ａ女與之甜蜜合照云云，顯然不實。

且被告前開簡訊中之用語，如: 「錯失會遺憾」、「看你爽多久」、「你的東西只好託人送去，真擔心送丟了」、「遺漏重要的，會遺憾」、「遭了！... 一氣下託對面商家送了一張照片送你，你收到嗎？」等語，無一不透露出對被害人Ａ女不滿、氣憤，而暗示欲寄送對Ａ女不利物品之恐嚇語氣。

被告猶砌詞辯稱並無恐嚇Ａ女之犯意云云，顯無足採。

㈣綜此，被告此部分恐嚇犯行，事證明確，被告前開所辯，無非卸責之詞，不足採信，其恐嚇犯行亦堪認定，應予論罪科刑。

至辯護人雖於本院聲請將被告及被害人Ａ女同送測謊鑑定。

惟按測謊鑑定並不能作為認定犯罪事實之唯一證據，而本件被告有前開傷害、恐嚇之犯罪事實，除被害人主觀上之陳述外，並有前開驗傷診斷書及扣案手機翻拍簡訊內容之客觀書證及物證可佐，事證已甚明確，自無再就被告與被害人施予測謊鑑定之必要，業經本院合議庭於審理時裁示在卷(見本院卷第72頁) 。

另被告於本案審理時所提台灣台中地方法院99年度重訴字第2840號、99年度易字第3810號判決，核與本案被告之犯行無關，故不予調查論究，併此敘明。

三、核被告如事實一所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；如事實二所為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告所犯上開二罪，犯意個別、行為互異，為數罪，應予分論併罰。

四、原審判決以被告傷害、恐嚇部分之罪證明確，因予適用刑法第277條第1項、第305條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定論處，並審酌被告國中畢業之智識程度、從商，被害人之傷勢、所生危害、犯罪方式、以及犯罪後仍否認犯行、未與被害人達成和解，賠償其損害等一切情狀，就被告所犯傷害、恐嚇二罪，各量處有期徒刑六月，並均諭知以新臺幣1000元折算一日之易科罰金標準，及定其應執行之刑及易科罰金折算標準。

本院經核原審認事用法，俱無不合，量刑亦稱妥適。

被告上訴否認有傷害、恐嚇被害人之故意云云，並無理由，其上訴應予駁回。

參、妨害性自主部分：

一、公訴意旨略以：被告黃茂森與Ａ女曾係男女朋友。Ａ女於99年5月18日0時30分許，應黃茂森之邀約，至黃茂森當時位在嘉義市○○○街790-154號之住處，同日6時許，黃茂森竟違反Ａ女之意願，強行以其陰莖插入Ａ女陰道之方式強制性交1 次既遂，因認黃茂森涉犯刑法第221條第1項強制性交罪嫌云云。

二、按被害人就其被害事實所為之陳述，係使其所指之加害人受刑事訴追為目的，其與加害人即被告在訴訟利害關係上，處於相反之地位，故被害人以證人身分就其被害事實予以陳述，如其陳述本身無瑕疵可指，且經調查其他必要證據結果，足以擔保其陳述內容確與事實相符，固得採為斷罪依據，惟若查無其他證據足以審認其所述確與事實相符，自難僅以被害人之片面指述，遽為不利於被告之認定（最高法院98年度台上字第5108號判決參照）。

又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉犯上揭妨害性自主罪嫌，無非係以㈠被害人Ａ女之證述、㈡Ａ女之嘉義基督教醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書、㈢內政部警政署刑事警察局鑑定書2 份為據。

惟訊據被告固坦承有於前開時地與Ａ女為性交行為之事實，然堅決否認有妨害性自主犯行，並以: 其與Ａ女認識約2 年，同居約數月，未同居期間仍保持男女朋友關係，Ａ女亦常接受被告邀約，至被告住處與被告性交，被告亦每每會給Ａ女金錢或飾品等，此次性交與平日相同，告訴人應邀自行駕車到被告住處後自己先去洗澡，之後經Ａ女挑逗，進而發生性行為，發生性行為前並無發生爭執，更無發生毆打或其他不法情事，而簡訊係事後因見Ａ女違背不去檳榔攤上班之承諾所為等語置辯。

經查：㈠Ａ女雖於警詢、偵訊及原審均指稱遭被告以毆打之方式強制性交如下:⒈證人Ａ女於警詢證稱:「我於99年5月18日凌時30分至加害人黃茂森住處（嘉義市○○○街790-154 號），是他恐嚇我要去她住處找他，因為他之前曾經使用數位相機拍攝我的裸照，及用手機拍攝我穿著內衣的私密照片，並且曾經多次至我工作的處所拿列印出來的相片恐嚇我，要求我每天都去他的住處陪他，因此我才會去他的住處找他。

我於99年5 月18日凌時30分進入之後，黃茂森就先叫我去洗澡，我洗完澡之後就先陪黃茂森看電視喝酒，大約99年5月18日3時我跟他說我想要離開，他就開始對我謾罵、並且出手打我的臉、身體，大約到99年5月18日6時他要求我跟他性交，他跟他說不要，他便很用力的自行將我的衣服、褲子、內衣褲脫下來，然後他就將他的陰莖插入了我的下體，來回抽到直到射精，全程都沒有載保險套，後來他就先去浴室清洗，我之後也去浴室清洗。

黃茂森要求我跟他性交的時候，他跟他表達拒絕的意願，他便開始對我謾罵然後恐嚇我說要打死我，並且動手打我的臉及身體，將我打傷。

黃茂森都是徒手打我，沒有使用其他的工具。

黃茂森大約是在2個月前（99年3月）開始第一次恐嚇我去他的住處找他，並利用我去找他的時候對我實施性侵，最後一次便是今日（99年5 月18日），這兩各月間黃茂森對我性侵大約有15次。」

等語(見警詢第9至12頁)。

⒉證人Ａ女於偵訊證稱:「我驗傷單只有一張，我只要告99年5月18日早上6點至7點他對我傷害的事，被告用手一直打我。

我想分手，他不想分手，我當日是因為他拿照片威脅我，我才去他忠孝北街的住處，我是前一天晚上12點到的，他一直都不讓我走，還打我。

99年5 月18日凌晨12點，他先打我，他的性器官插入我的陰道，並有射精，但沒帶保險套。

被告性侵後繼續打我。

我沒有自願與他發生性關係。

他也用他的手打我，又怕鄰居看到還把我摔到地下室繼續打我。」

等語(見偵卷第27至30頁)。

⒊證人Ａ女於原審證稱: 「當天早上5、6點的時候才發生性關係，被告強迫我做完之後我才去洗澡，至於發生關係之前是否有洗澡我忘記了。

到被告家中發生性關係約隔好幾個小時。

是先爭吵再發生性關係。

（何時與被告發生性關係？）99年5 月18日早上5、6點。

12點多到被告家中直到早上5、6點之間我們在看電視。

（你到被告家中之後是否有先洗澡？）我忘記了。

（為何於警訊時稱99年5 月18日早上發生關係，卻於檢察官前卻稱是在凌晨12時許發生關係？）我忘記了。

（到底是先發生性關係才爭吵，還是先爭吵後才發生性關係？）先爭吵。

（99年 5月18日之前相處時間是否有發生爭吵？）被告要我去找他，我拒絕，所以被告就傳簡訊恐嚇威脅，我迫不得已才去找他，至於99年5 月18日爭吵的情形我忘記了。

同居時間有時候去被告家住，有時候在我自己的住處。

（同居期間被告是否按月給你錢？）沒有，有時候有，有時候沒有，我忘記了。

（你到被告那邊被告就有給你錢？）對。

（與被告在一起時間，到被告住處是否均有發生性關係？）有時候沒有。

到被告住處有時候有發生性關係，發生性關係後有時候有給我錢，有時候沒有給我錢，有時候沒有發生性關係也會給錢，我沒有記那麼多，被告不一定每次都給我錢。

（你於警訊時稱去被告住處之後先洗澡、看電視並喝酒，是否實在？）實在。

（99年5 月18日零時許與被告發生性關係或是在早上5、6點間發生？）早上5、6點左右。

（交往期間是否遭被告強迫發生性行為？）我不會講。

（自何時起你不願意與被告發生性行為，被告就恐嚇發照片威脅你？）忘記了。

我擔心不依被告要求去他住處的話，被告會把不雅的照片散佈出去，我出於恐懼才依約前往。

（何時起有這種情形？）沒有多久，但被告說如果我不去，就威脅要把照片散佈出去」等語(見原審卷第37至47頁)。

㈡惟綜觀Ａ女前開證述，就以下重要事項，有矛盾不符，且違常情之重大瑕疵:⒈證人Ａ女就⑴當日與被告為性交行為之時間部分，被告究係於當日清晨6時許，始要求Ａ女與其性交；

或係於當日凌晨0時許始與Ａ女為性交行為？⑵Ａ女至被告住處洗澡之時間，係於案發當日凌晨0 時30分許，至被告住處後即先洗澡；

或係迨與被告發生性交行為後才去洗澡？⑶被告係因要求與Ａ女為性交行為，遭Ａ女拒絕，才毆打Ａ女；

或係因被告不願Ａ女欲離去而毆打Ａ女，然後才強制Ａ女與之性交等節，先後所述歧異，已有可疑。

⒉Ａ女於原審就⑴交往期間是否遭被告強迫發生性行為？⑵案發當日與被告之爭吵情形。

⑶案發當日至被告住處是否有洗澡等節，竟稱: 「不會講」、「忘記了」。

由上，足見Ａ女是否於當日6 時前確曾遭毆打及性交前是否曾遭強暴、脅迫或係違反其意願而赴約，先後所述歧異，且對於發生性行為前是否先行洗澡、如何爭吵等情，竟稱已忘記，足認其指訴遭被告強制而為性交顯有瑕疵，難認與事實相符。

⒊證人Ａ女雖於警詢及原審審理中證稱: 伊係因被告以伊裸照為恐嚇，伊才會去被告住處等語。

然觀諸Ａ女於警詢所證:「被告曾多次至我工作處所拿列印出來的相片恐嚇我，要求我每天去他住處陪他，因此我才去他的住處找他 」(見警卷第9 頁)；

核與其於原審證稱:「被告要我去找他，我拒絕，被告就傳簡訊恐嚇威脅，我迫不得已才去找他，99年5月18日爭吵情形，我忘記了」、「 (自何時起你不願意與被告發生性行為，被告就恐嚇要發照片威脅你？)忘記了」等語(見原審卷第39、46頁) ，證人Ａ女就被告係以拿照片至Ａ女工作處所或以簡訊方式恐嚇Ａ女前開已有不符，且其對於被告究自何時開始以發送裸照之方式為恐嚇及案發當日之爭吵情形，均稱: 忘記了。

又本件卷附Ａ女所提之簡訊內容，僅有被告於案發(99年5月18日)後之99年5月21日至同年月23日部分之簡訊(如前開恐嚇犯罪事實所述，見偵卷第35至37頁)，至於Ａ女指訴其於案發前或案發當日遭被告以簡訊恐嚇要求Ａ女至被告住處部分，除Ａ女個人之指訴外，並無其他事證可佐，自難僅憑Ａ女片面有瑕疵之指訴，即認被告有Ａ女所指於案發前即有以發送裸照方式恐嚇脅迫之情。

退步言，縱被告有以前述方式相脅Ａ女至其處所，然衡諸Ａ女於警詢證稱其於案發當日至被告住處後，先洗澡，再陪被告看電視喝酒之情，可見Ａ女至被告住處後，起先兩人互動尚稱平和，自難認被告有以發送裸照方式強制Ａ女與之為性交之情。

㈢次查，Ａ女證述與與被告交往多時，期間同居數月，未同居期間並有多次性交行為，且交往期間Ａ女亦多次收受被告金錢、飾品餽贈，應邀前往被告住處，有時會發生性關係，有時未發生性關係，有時會給錢有時未給錢，有時未發生性行為，被告亦會給錢，不一定每次均給錢，當天被告亦提及返還10萬元、不要到檳榔攤上班之事，既經證人Ａ女證述在卷（見原審卷第41頁至42頁）。

足見Ａ女與被告交往已久，關係匪淺。

而Ａ女一單身女子，於深夜凌晨0 時30分許，至同為單身且原有男女朋友關係之被告住處，洗澡及陪被告看電視、喝酒後，二人於相處期間發生性行為，本極自然。

且Ａ女亦證稱案發當日，其衣褲並未被拉破，所受上述之傷，係與被告拉扯所造成，而非因性交所致(見原審卷第47頁)。

參以前揭Ａ女之嘉義基督教醫院疑似性侵害案件驗傷診斷書記載：「處女膜陳舊性傷痕（非完整）無新傷痕或活動性出血點」等語(附於警卷彌封證物袋內)。

則Ａ女指訴遭被告威脅、恐嚇或違反意願，而與被告為性交乙節，衡與常情不符而有瑕疵，認與事實相符。

㈣再者，依前揭Ａ女之嘉義基督教醫院受理疑似性侵害案件驗傷診斷書檢查結果為「處女膜陳舊性傷痕（非完整）無新傷痕或活動性出血點」，僅足證明Ａ女於該次驗傷前曾發生性行為；

內政部警政署刑事警察局鑑定書亦僅能證明被告曾與Ａ女有性交行為，至對於被告是否違反Ａ女意願、有無對Ａ女強暴脅迫、恐嚇等方式為之之待證事實，欠缺必要之關聯性。

且Ａ女既於警詢指訴被告有類似犯行達10餘次，然竟無法提出相關明確事證，亦未曾報案求助，而仍繼續應被告邀約，自行驅車前往被告住處赴約，並多次發生性行為，又一再接受被告給予之金錢或飾品等，顯見Ａ女指訴，其多次應被告邀約前往，係遭恐嚇、威脅才赴約，或有違反其意願云云，核與常情有悖，自難遽以採信。

四、綜觀前情，被告固有於前開時地與被害人Ａ女為性交行為之事實，然被害人Ａ女就其係因被告發簡訊之威脅而應邀、或係因被毆打恐嚇而違反其意願強行性交、乃至被毆打強制性交之時間、爭吵情形等指訴情節，既有上述重大瑕疵。

且經調查其他必要證據結果，復查無其他證據足以審認其所述確與事實相符，自難僅以Ａ女片面指述，遽為不利於被告之認定。

公訴人所舉上開證據，尚不足以證明被告有前揭妨害性自主犯行，公訴人復未能提出其他足以證明該部分犯行之積極證據，並指出調查之途徑、說明其關連聯性予以補強，整體證明力容有未足，尚無法達使通常之人均得確信之程度，顯無以為該起訴事實之認定。

此外，本院復查無其他足為不利被告認定基礎之積極證據，自應就被告被訴強制性交罪部分，為無罪之諭知。

五、經核原審就被告被訴妨害性自主部分為無罪諭知，並無不合。

檢察官就此部分上訴認被告罪證明確，並無理由，其上訴應予駁回。

據上論結:依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
刑事第六庭審判長法 官 董武全
法 官 孫玉文
法 官 賴純慧
以上正本證明與原本無異。
妨害性自主部分，檢察官除有刑事妥速審判法第9條規定之事由，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書外，不得上訴。
傷害及恐嚇部分，檢察官及被告均不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日


中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。

中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。

刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。