臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,100,聲再,54,20110729,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 100年度聲再字第54號
聲 請 人
即受判決人 張登山
選任辯護人 林仲豪律師
方意欣律師
上列聲請人因背信等案件，對於本院100年度上易字第63號中華民國100年4月14日確定判決（臺灣臺南地方法院檢察署97年度偵字第15290號），聲請再審，本院裁定如下：

主 文

再審之聲請駁回。

理 由

一、聲請意旨略稱：原確定判決有下列再審之原因：

㈠、按不得上訴第三審法院之案件，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益聲請再審，刑事訴訟法第421條定有明文。

經查： 1、依據卷內所附土地買賣登記申請書（台灣台南地方法院檢察署偵察卷宗第83-85頁），陳宏鳴移轉登記予被告即受判決人張登山之標的物，僅係座落於台南市○○區○○段382、387、388、389地號土地之「四分之一持分」，以及390地號土地之「6分之1持分」。

惟第一審判決認定之事實則為：「張登山與陳宏鳴係朋友關係，緣陳宏鳴前購買坐落台南市○○區○○段382、387、388、389和390地號5筆土地‥‥陳宏鳴再於95年5月4日，將上開農地以買賣為原因，移轉登記予張登山，約定由張登山替陳宏鳴以上開農地向他人貸款，詎張登山‥‥竟基於意圖為自已不法所有及使公務員登載不實之犯意‥‥張登山即未經陳宏鳴之同意或授權，擅自將上開農地出售予不知情之林淑芬‥‥」，原確定判決則將被告侵占之範圍認定為「台南市○○區○○段382、387、388、389地號土地之4分之1持分」、「390地號土地之6分之1持分」。

此點不同造成本件犯罪所生之危害相差甚大，被告並於原審一再陳明第一審判決認定事實有誤，且造成量刑不當並提出土地買賣登記申請書為證，原審對此重要證據漏未審酌，未將第一審判決撤銷改判，顯有違誤，應准予開始再審。

2、陳宏鳴以「吳明德」為名義之存摺正本，要求張登山匯款入此帳戶（原審卷宗第118-119頁），可證明張登山與陳宏鳴之法律關係為買賣。

倘若陳宏鳴非將前開農地出售予張登山，為何要交付吳明德之存摺予張登山？原確定判決竟稱只要陳宏鳴提供匯款帳號予張登山，張登山即可匯付買賣款項，無庸再交付吳明德之存摺正本予張登山云云，但原確定判決又未調查陳宏鳴究竟有無登供匯款帳號予張登山，且事實上陳宏鳴亦未提供匯款帳號給張登山，更可證明陳宏鳴交付吳明德之存摺正本，係為了讓張登山給付買賣價金之用。

原確定判決未究明陳宏鳴為何要交付存摺給張登山逕認定被告與陳宏鳴間係借名登記之關係，顯屬重要證據漏未審酌。

3、台灣士林地方法院檢察署96年發查第877號第30頁之債權讓與協議書，陳宏鳴與羅彩樺確實有在該份「債權讓與協議書」上簽名，即代表陳宏鳴自承經由吳明德、張登山之從中聯絡，出售上開土地給張登山，僅未取得買賣價金而已，故陳宏鳴與張登山之間確非借名登記關係，而係買賣關係。

原確定判決對於上開「債權讓與協議書」之實質內容未予審酌，逕認此為權宜措施所製作之文書，不足採信云云，亦有重要證據漏未審酌之違誤。

4、原確定判決認被告僅以新台幣（下同）120萬元將系爭農地出賣給林淑芬，但系爭農地之公告現值高達500多萬元，顯不合常理，可見張登山係侵占陳宏鳴之系爭農地。

但被告張登山曾委託何邦超律師寄發律師函予林淑芬（第一審卷宗第145-147頁），其上載明張登山係以6,291,137元出賣系爭農地給林淑芬，林淑芬先交付120萬元之支票作為「訂金」，其餘「尾款」待之支票兌現後再行交付等與，由此可知，120萬元並非買賣之總價款，僅係訂金而已。

又張登山曾對林淑芬提出民事訴訟，民事起訴書亦載明買賣價金為6,290,137元，120萬元係訂金，並非買賣總價款（第一審卷宗第147-148頁）綜上，原審判決對上揭重要證據漏未審酌，而據此認定張登山為侵占，聲請人為此依法聲請再審。

㈡、因發現確實之新證據，足認聲請人應受無罪判決，爰依刑事訴訟法第420條第1項第6款聲請再審：依據北京中潤發科技有限公司中華人名共和國台港澳僑投資批准證書，可以看出羅武松係投資者之一，足證其95年間確實在大陸地區工作，且確實擁有資金，可以借貸250萬給張登山。

此部分係屬刑事訴訟法第420條第一項第6款之「因發現確實新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴或輕於原判決所認罪名之判決者」之情形，聲請人為此依法聲請再審。

二、經查原確定判決認定：被告（即聲請人）張登山與陳宏鳴係朋友關係，緣陳宏鳴先前購買坐落臺南市○○區○○段382、387、388、389地號應有部分各1/4及390地號應有部分1/6，共計5筆農地（下稱系爭農地），依當時法令，須具備自耕農身分，始可登記為農地所有權人，惟陳宏鳴無自耕農身分，為取得上開農地所有權，乃將系爭農地信託登記予有自耕農身分之吳方阿嬌名下。

吳方阿嬌死亡後，於93年11月29日由吳宗翰繼承。

嗣陳宏鳴因替他人作保而負債，亟需資金周轉，於94年12月28日將系爭農地以買賣為原因，移轉登記予吳明德（業經檢察官不起訴處分確定），並由吳明德以系爭農地向銀行辦理貸款，惟無法獲准核貸。

陳宏鳴於95年5月4日復將系爭農地以買賣為原因，移轉登記予張登山，並約定由張登山替陳宏鳴以系爭農地向他人借款。

詎張登山明知僅屬受系爭農地信託登記，未實際付款取得系爭土地，應不得處分上開土地。

竟基於意圖為自己不法之所有及使公務員登載不實之犯意，明知系爭農地所有權狀，由陳宏鳴保管，未曾遺失，為取得所有權狀以出售土地，乃以遺失系爭農地所有權狀為由，於95年8月11日填寫土地登記申請書及切結書，聲明所持有系爭農地所有權狀業已遺失，而持向臺南市安南地政事務所申請補發，致該所承辦公務員為形式審查時，誤信前開權狀確已遺失，而將該不實事項登載於職務上所掌管之公告，足生損害於陳宏鳴及土地登記管理之正確性。

嗣公告期滿無人異議後，於95年9月12日補發系爭農地所有權狀予張登山。

張登山即未經陳宏鳴同意或授權，擅自將系爭農地出售予不知情林淑芬（另經檢察官不起訴處分確定），並於95年10月20日完成所有權人變更登記，足以生損害於陳宏鳴等情，係依據告訴人（證人）陳宏鳴、證人周金國等之證詞、卷附登記簿謄本、登記申請書等證據資料，為其判斷之基礎。

三、原確定判決並已說明：

㈠、被告雖提出訴外人吳明德之存摺影本，表示該存摺係告訴人交予被告，惟關於被告張登山如何取得吳明德存摺部分，雙方各執一詞，難以究明。

惟若被告張登山有心支付系爭土地之買賣價款，按照告訴人陳宏鳴所提供金融機構之帳號即可匯撥買賣價款，告訴人陳宏鳴殊無交付吳明德存摺予被告之必要‥‥，（即便退步而言）參酌前揭被告選任辯護人所引用之96年1月15日錄音摘要內容（詳本院上易卷第110頁正面及士林地檢署96年度他字第1571號卷第58頁），告訴人陳宏鳴為避免遭受贈與稅課徵，刻意製造交付土地買賣價款紀錄，如同先前吳宗翰將其存摺交予吳明德一般，而將前手吳明德存摺交予被告張登山，雖因被告張登山不願配合，而未辦理土地價款存入及再行提領之手續，惟此乃符合告訴人陳宏鳴先前一貫作法，難認有何不妥等情。

㈡、參酌96年1月18日「債權讓與協議書」，僅受讓人楊昭鎦簽名而已，讓與人陳宏鳴及受讓人羅彩樺均未在協議書上簽名（詳士林地檢署年96年度發查字第877號卷第29頁），且該「債權讓與協議書」製作日期，顯在95年10月20日被告張登山將系爭土地侵占移轉登記予林淑芬之後。

另證諸前開告訴人陳宏鳴於本院審理中以證人身分具結證稱：「（債權讓與協議書上面寫『出售』，是錯誤的？）協議書寫錯了，是借名登記。」

「（請提示上證三號，債權讓與協議書，這份債權協議書是否陳宏鳴與羅彩樺、楊昭鎦共同簽署的？）我沒有蓋章，如果他（指楊昭鎦）告贏張登山，他要我給他三分之一。

我沒有同意，所以協議書我沒有簽名。」

「（上證三號第二頁，同樣的內容你跟羅彩樺都有蓋章？）因為我欠羅彩樺六、七百萬。

我是要抵羅彩樺借我的錢，將債權轉讓給羅彩樺。」

等語（詳本院上易卷第89頁背面至第90頁正面）。

足證告訴人陳宏鳴發現被告張登山將系爭土地移轉登記予林淑芬之後，為索討系爭土地，乃由羅彩樺找到曾任律師之楊昭鎦設法，且為便於楊昭鎦提起訴訟起見，而將對於張登山、林淑芬之債權，讓予羅彩樺、楊昭鎦。

惟因楊昭鎦堅持如告贏張登山，要求告訴人陳宏鳴付給楊昭鎦系爭土地價值三分之一報酬，告訴人陳宏鳴無法接受，致未簽名。

最後告訴人陳宏鳴僅同意以讓與人身分與受讓人羅彩樺簽署該份「債權讓與協議書」（詳同卷第30頁）。

本院細繹該「債權讓與協議書」內容敘及系爭土地「‥‥用吳宗翰名義過戶給第三人吳明德再過戶給張登山，事後又將土地再過戶給第三人林淑芬之後，甲方（即告訴人張宏鳴）並未領到分文之出賣土地價款，或三百萬元借款給讓與人，因此目前甲方對於第三人吳明德、張登山及林淑芬女士有打官司討回土地或討回價款或借款之債權‥‥」等字樣，另參酌前開證人吳明德亦證稱：「（為何陳宏鳴要告你詐欺及偽造文書？）因為他要我出面告張登山，因為我不認識張登山，也跟他沒有買賣，所以我不能出面，所以陳宏鳴就告我。」

等語（詳士林地檢署偵字第15425號卷第61頁)。

益徵卷附「債權讓與協議書」，僅屬告訴人陳宏鳴亡羊補牢，為索討系爭土地及便於楊昭鎦、羅彩樺提起訴訟起見，基於權宜措施，所製作之文書，應可斷言。

㈢、本院原確定判決上開理由，顯然已就被告提出吳明德之存摺影本、及債權讓與協議書而辯稱係就系爭土地與告訴人成立買賣契約一節，已經加以審酌，並說明不足為被告有利認定之理由，再審意旨一㈠2、3所指原確定判決未予審酌，顯屬無據。

四、原審定判決理由中並論述：「再按被告張登山於偵查中供稱：伊以620萬元將系爭土地出賣予林淑芬，僅拿到35萬元，其餘跳票；

伊當時為投資音樂城堡餐廳事業，急需用錢，乃以600餘萬元將系爭土地售予林淑芬，土地價款為600多萬元，林淑芬交給伊120萬元面額支票，僅兌現35萬元定金支票，其餘支票均跳票。

又伊曾經聲請調解，要求林淑芬將系爭土地塗銷移轉登記，然未獲林淑芬置理，目前尚未提起訴訟等語（詳士林地檢署97年度偵緝字第879號卷第17頁、臺南地檢署97年度偵字第15290號卷第94、95頁、第96頁）。

本院衡酌被告張登山所稱：伊以620萬元出售系爭土地，然僅取得面額120萬元支票，且僅兌現其中35萬元，其餘支票均屬跳票，實屬匪夷所思。

對於被告張登山所取得支票面額，為何與登記買賣價金存在鉅大落差？顯然未據被告張登山提出任何說明‥‥」，顯然對於被告所主張以620萬元出售予林淑芬一節不予採信，原確定判決中雖未提到被告張登山曾委託何邦超律師寄發律師函予林淑芬，及張登山對林淑芬提出民事訴訟之起訴書（第一審卷宗第145-148頁），惟依卷附林淑芬、張登山所簽訂經公證人公證之和解書第一條所載「甲方（即林淑芬）於民國95年10月19日向乙方（張登山）承購坐落台南市安南區之土地（即系爭土地），土地之買賣總額新台幣（下同）壹百貳拾萬元。

因乙方指土地真實所在之地所衍生之糾紛雙方同意和解‥‥」（第一審卷第126頁）亦載明雙方就系爭土地之買賣總價為120萬元，是被告所提出伊對林淑芬之存證信函、民事起訴狀實不足以影響本院原確定判決之事實認定，前開證據核非屬重要證據至為明顯。

五、又刑事訴訟法第四百十三條第一項第六款所謂確實之新證據，固非以絕對不須經過調查程序為條件，但必須可認為確實足以動搖原確定判決而為受判決人有利之判決者為限，倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審，最高法院50年台抗字第104號著有判例，被告雖提出「北京中潤發科技有限公司中華人名共和國台港澳僑投資批准證書」，可以看出羅武松係投資者之一，足證其95年間確實在大陸地區工作，且確實擁有資金，可以借貸250萬給張登山云云，惟原確定判決就羅武松證述伊有借款250萬元予張登山，已因渠等並無借據或其他書面單據可資佐證，顯悖常理，且羅武松所述交付250萬元及嗣後張登山有無返還該借款各情，前後供述有反覆不一，且與張登山所述各情均不相符，而難資採信。

再審意旨所提出該前開證書，即便看出羅武松有經批准投資，但顯然不足以動搖原判決不予採信羅武松證詞之理由，自不符合刑事訴訟法第413條第1項第6款之規定。

六、末查依據卷內所附土地買賣登記申請書（台灣台南地方法院檢察署偵察卷宗第83-85頁），陳宏鳴移轉登記予被告之標的物，僅係座落於台南市○○區○○段382、387、388、389地號土地之「4分之1持分」，以及390地號土地之「6分之1持分」。

第一審判決認定之事實認定事實為上開土地之全部，本院原確定判決則認定為被告侵占之範圍認定為「台南市○○區○○段382、387、388、389地號土地之4分之1持分」、「390地號土地之6分之1持分」，與第一審認定侵占之範圍，固然不同，而本院原確定判決主文未將第一審判決撤銷改判而諭知上訴駁回，致有2個不同之侵占範圍同時存在，惟此項缺失並非再審之事由，聲請人以之聲請再審，亦為無理由。

七、綜上所述，聲請人以前揭事由聲請再審，核與刑事訴訟法第420條第1項所定情形及第421條所定無一相符，應認為無再審理由，爰依同法第434條第1項，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 7 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 黃國永
法 官 趙文淵
以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 呂宬樂
中 華 民 國 100 年 7 月 29 日