臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,101,上易,27,20120119,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第27號
上 訴 人
即 被 告 陳鵬偉
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣臺南地方法院100年度易字第1328號中華民國100年12月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度調偵字第1517號），提起上訴，本院判決如下

主 文

上訴駁回。

事 實

一、按刑事訴訟法第361條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應提出上訴書狀，並敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，而應認其上訴為不合法律上之程式（最高法院97年度台上字第892號判決、97年度台上字第3267號判決意旨及法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點參照），俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

二、上訴人即被告上訴意旨略以：伊承認犯錯，但家中生計靠伊維持，苟入監服刑，家人不知如何是好，且與被害人達成和解，爰請求改判較輕刑度或給予緩刑或易服勞役云云。

三、本件經原審審理後認被告於民國100年2月間收取客戶所繳交之羊乳費中之72,820元，侵占入己等事實，係以被告於偵查及原審審理時之自白（見交查卷第4頁，原審卷第11-12頁、第15-16頁），核與告訴人即證人嘉南羊乳公司代表人吳三源、會計楊裕華於偵查中證述之情節相符，並有被告人事資料卡、嘉南羊乳公司100年1月配送員薪資單、代收一覽表、99年12月份應收款項各1份存卷可參，堪認被告之自白確與事實相符，則其業務侵占犯行，應可認定，並審酌被告前於96年間已因業務侵占案件經判處罪刑，仍未能記取教訓，再為本件犯行，惡性非輕，然其侵占數額為72,820元，金額非鉅，且其犯後坦承犯行，與告訴人達成調解，其犯後態度尚好等一切情狀，量處有期徒刑7月，本院經核原審已詳敘認定事實所憑證據、認定理由及量刑依據。

從形式上觀察，原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

被告雖以上開理由提起上訴，請求撤銷改判云云，惟按：㈠刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有量刑違失之違誤。

本件原審判決已於理由欄中說明被告罪刑成立之理由，除依累犯加重刑責外，並審酌「被告於96年間已因業務侵占案件經判處罪刑，仍未能記取教訓，再為本件犯行，惡性非輕，然其侵占數額為72,820元，金額非鉅，且其犯後坦承犯行，與告訴人達成調解，其犯後態度尚好等一切情狀及公訴人求刑意旨」等情，量處有期徒刑7月，顯無濫權之情形者，自不能遽認有量刑違失之違誤。

㈡又刑法第336條第2項業務侵占之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金，而被告又係累犯，原審量處有期徒刑7月，核屬法定最低度刑，原審綜合各情而為上開量刑，係在法定範圍之內予以量定，且其客觀上並無明顯濫權之情形者，應屬法院得依職權自由裁量之事項，自無過重之違誤。

至被告雖請求宣告緩刑或罰勞役云云。

然本件係累犯又經處有期徒刑，依刑法第74條第1項、第42條等規定，核與得宣告緩刑或易服勞役之要件不符。

本件被告再執上開原審已斟酌之量刑情狀，請求撤銷改判較輕之刑度或宣告緩刑、易服勞役云云，揆諸前開說明，自難謂係具體理由。

四、綜上所述，本件被告提起上訴，並未具體指摘原判決關於認定事實、適用法律及其量刑，有何違法或不當之處，自難認係屬依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，而具體指摘。

且原審並就其上開量刑須斟酌之情狀，詳為考量及審酌，而宣告如上揭所示之刑，並無量刑失重違法之處，亦堪稱允當，被告再執為上訴，尚與具體理由不相當。

從而，揆諸前揭說明，被告之上訴顯不合法律上之程式，爰依刑事訴訟法第367條前段之規定，駁回其上訴，並不經言詞辯論為之。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 楊明章
法 官 趙文淵
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳淑貞
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日