臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,101,上易,28,20120118,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上易字第28號
101年度上易字第29號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 盧振民
上列上訴人因被告竊盜等案件，不服臺灣臺南地方法院 100年度易字第277、第1205號中華民國100年11月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署99年度偵字第17564號、100年度偵字第2747、2211、9375、13329號、100年度毒偵字第8、185號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法361條第1項、第2項、第350條及第367條前段分別定有明文。

而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、檢察官上訴意旨略以：原審就被告盧振民施用第二級毒品，共 2罪，均累犯，各處有期徒刑4月；

共同竊盜，共2罪，均累犯，各處有期徒刑6月，又犯竊盜罪，共2罪，均累犯，各處有期徒刑6月；

又竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑4月，原合計宣告刑總計亦高達3年，然原審僅定應執行有期徒刑1年8 月，雖未違反法定外部界限，然量刑顯屬過輕，難收懲儆之效，爰提起上訴，請求撤銷原判決，更為妥適之判決云云。

三、原審因被告就被訴事實為有罪之陳述，並聽取被告之意見後，裁定依簡式審判程序審理，據以判決認定上訴人即被告有施用第二級毒品、竊盜犯行，係依憑被告自白，並有同案被告郭福裕於警詢、偵查中之供述；

證人李明仁、許豐隆、陳柏誌及張清基於警詢之陳述暨長榮大學濫用藥物檢驗確認報告、贓物認領保管單、現場照片及扣押筆錄、扣押書等相關證據在卷可資佐證，因認被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪（2罪）、刑法第320條第1項竊盜罪（4罪）及刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪（1 罪）。

上開各罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。

被告前因竊盜等罪，經法院判決確定，發監執行後，於99年7月1日因縮短刑期執行完畢。

其於受徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯本件各有期徒刑以上之罪，均應依法，加重其刑。

所犯竊盜未遂部分，則依法先加後減之，核原判決已敘述其所憑之證據及其認定之理由。

復敘明審酌被告前有數次竊盜及毒品等前科，素行不良，卻仍施用毒品，戕害自我身心；

且多次竊取他人財物，嚴重危害他人財產安全，惟所竊取物品大部分並經被害人領回，且坦承犯行，並衡酌其罹病之生活狀況等一切情狀，分別量處被告施用第二級毒品部分（共 2罪），各處有期徒刑4月；

共同竊盜部分（共2罪），各處有期徒刑6月；

竊盜罪部分（共 2罪），各處有期徒刑6月；

竊盜未遂罪部分，則量處有期徒刑 4月，並定應執行為有期徒刑1年8月，從形式上觀察，原判決並無判決違背法令之情形存在。

四、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。

經查，被告因罹患舌癌，甫於100年4月15日接受腫瘤廣泛性手術，切除舌頭全部，目前無法言語，仍持續接受放射線及化學治療當中，有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書、原審書記官電話記錄、 100年10月27日審理筆錄在卷可稽。

被告病情嚴重，非經持續密集之治療，恐有生命危險。

本案原審量處被告應執行有期徒刑1年8月，乃衡酌被告前科素行、本案再為多次竊盜犯行及其犯後態度暨被告所罹上開疾病情形，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

檢察官上訴意旨徒以原審量刑失之輕縱為由，而未具體指摘或表明原判決有何認定事實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已具體提出上訴理由。

揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 18 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 101 年 1 月 18 日