臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,101,上訴,31,20120109,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 101年度上訴字第31號
上訴人即被告 李嘉玲
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院100年度訴緝字第34號中華民國100年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度毒偵字第665號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。

提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。

上訴書狀應敘述具體理由。

第二審法院認為上訴書狀未敘述理由者，應以判決駁回之。

刑事訴訟法361條第1項、第2項、第350條及第367條前段分別定有明文。

而所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。

二、上訴意旨略以：原判決以被告施用毒品本質上係戕害自己身體健康之行為，尚未嚴重破壤社會秩序或侵害他人權益；

又被告於審判程序坦承犯行，態度尚佳等一切情狀等有利於上訴人之認定，卻量處應執行有期徒刑 9月之重刑，顯然有量刑不當而有過重之情況，其判決理由顯然矛盾，爰提起上訴，請求撤銷原判決，另為較輕刑之判決云云。

三、原審因被告就被訴事實為有罪之陳述，並聽取被告之意見後，裁定依簡式審判程序審理，據以判決認定上訴人即被告有施用第一、二級毒品犯行，係依憑被告自白，並有採尿送驗同意書、代號與真實姓名對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司100年3月21日尿液檢驗報告可資佐證。

並說明被告於91年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒及戒治處分執行完畢釋放後 5年內，再多次犯施用毒品罪，分別經依法追訴處罰，縱其本次施用毒品時間，與前開92年間強制戒治處分執行完畢日相距已5年以上，仍不合於「5年後再犯」之規定，自應依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定處罰。

因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。

被告持有第一級、第二級毒品以施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告所犯上開 2次施用第一級、第二級毒品罪間，施用之時間、方式均不同，顯係犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰。

被告因施用毒品等罪，經判決確定後送監執行，於99年 9月14日縮短刑期假釋出監，同年12月26日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

核原判決已敘述其所憑之證據及其認定之理由。

復敘明審酌被告曾因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治及徒刑之執行完畢而再犯本案，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，又被告於審判程序坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑7月；

施用第二級毒品部分有期徒刑5月，並定其應執行刑為有期徒刑 9月，從形式上觀察，原判決並無判決違背法令之情形存在。

四、按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。

經查，原判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，核無不當或違法之情形。

再者，施用第一級毒品罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之罪；

施用第二級毒品罪法定刑則為 3年以下有期徒刑以下之罪。

換言之，即被告所犯施用第一、二級毒品罪，法院於科刑時，至少應量處6月、2月以上始為合法。

被告復為累犯，依刑法第47條第1項規定，加重本刑至二分之一。

原判決分別量處被告有期徒刑7月、5月，僅依法定刑加重1月、3月，核屬低度刑，顯因原判決斟酌施用毒品犯罪之性質及被告犯後態度良好以致。

被告上訴理由指摘原判決於量刑審酌為有利於被告之認定，卻量處重刑云云，顯有誤會。

綜上所述，被告上訴意旨徒以原審量刑失之過重為由，而未具體指摘或表明原判決有何認定事實錯誤、違背法令或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，難謂已具體提出上訴理由。

揆諸上開說明，本件上訴未敘述具體理由，其上訴不合法，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

五、依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 賴純慧
法 官 林英志
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 魏安里
中 華 民 國 101 年 1 月 9 日