臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,101,抗,1,20120103,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度抗字第1號
抗 告 人 郭坤福
上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣嘉義地方法院中華民國10
0年11月30日裁定（100年度聲字第1308號）提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：㈠大法官會議釋字第144號解釋是64年12月5日針對刑法第41條、51條所作成，而刑法第41條、51條分別於98年、94年修正，故該解釋係法律條文修正之前所作成，部分解釋內容已不適用於法條修正之後。

㈡上揭法條之修正乃緣於大法官會議釋字第366號解釋，該第366號解釋放寬准予易科罰金之範圍。

㈢刑法第51條係數罪併罰定應執行刑之規定，定執行刑之結果，當然是作為檢察官指揮執行之依據，但所定之刑可否易科罰金，當依刑法第41條之規定。

㈣依刑法第41條之修正目的與大法官會議釋字第366號解釋意旨，在本案抗告人之情形，應准予易科方符大法官會議釋字第366號解釋意旨。

因抗告人數罪併罰應定執行刑之二罪，一罪（指業務侵占，有期徒刑9月）已於98年4月17日執行完畢，另一罪（違反商業會計法，為6月有期徒刑）係100年才宣判，依法院之宣告刑本得易科罰金，但經定執行刑之結果，變成不得易科罰金，此對於抗告人在100年度嘉簡字第987號違反商業會計法案之訴訟程序已造成無可預見之權利受害。

是檢察官不准抗告人易科，要抗告人入監執行徒刑5月，乃不符大法官會議釋字第366號之解釋意旨云云。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。

故於定應執行刑之情形，該數罪之執行完畢，係指所定之應執行刑全部執行完畢而言，在未裁定定其應執行之刑前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依上開規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能認為已執行完畢(最高法院99年度台抗字第496號裁定意旨參照)。

再「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科罰金之他罪併合處罰之結果而不得易科罰金時，原可易科罰金部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」（司法院大法官會議釋字第144號解釋參照），故如數罪併罰之結果，原可易科罰金之一罪，因與他罪併合處罰之結果而不得易科罰金時，法院自不得再就該罪所處之刑諭知易科罰金之折算標準，檢察官於執行裁判時亦無從為准予易科罰金之指揮。

三、經查：㈠抗告人郭坤福前因違反商業會計法案件，經原審法院以100年度嘉簡字第987號判決判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日；

另因業務侵占案件，經本院以97年度上易字第123號判決判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月確定，嗣上開2罪，經原審法院於100年8月31日以100年度聲字第946號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄1份在卷可佐。

抗告人固於法院裁定定執行刑前，先行執行前揭業務侵占罪所處有期徒刑9月，並於98年4月17日出監，此有臺灣嘉義監獄鹿草分監出監證明書1份附卷足參，然揆諸上開說明，該業務侵占罪所處徒刑嗣與前揭違反商業會計法所處徒刑合併定執行刑，而所謂數罪之執行完畢，係指所定之應執行刑即前揭有期徒刑1年2月全部執行完畢而言，故其先執行之有期徒刑9月，即不能認為業已執行完畢，僅係檢察官指揮執行其應執行之刑時，須就形式上已執行部分予以折抵。

是抗告人認前揭侵占罪所處有期徒刑9月部分，業經執行完畢，並認定剩餘刑期5月為得易科罰金之刑，業將前揭1年2月之執行刑割裂認定，容有誤會。

㈡按98年12月30日雖修正公布施行刑法第41條第8項「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者，亦適用之。」

之規定，惟其適用之前提要件為「數罪併罰之數罪均得易科罰金」，其與大法官會議釋字第144號解釋適用之前提要件為「數罪併罰中之一罪得易科罰金，他罪不得易科罰金。」

迥然不同。

是抗告人所犯違反商業會計法案件固經判處減為有期徒刑6月，而得易科罰金，然因抗告人所犯業務侵占罪，經判處減為有期徒刑9月，而不得易科罰金，揆諸上開說明，該2罪所處徒刑經定應執行刑有期徒刑1年2月，原得易科罰金之違反商業會計法案件所處之徒刑6月，亦不得易科罰金，是原審法院上開100年度聲字第946號定執行刑裁定並未為易科罰金之諭知，檢察官於執行該院上開定執行刑之裁定時自亦無從為准予易科罰金之指揮，至為灼然。

是抗告人認本案檢察官應准予其易科罰金，方符合刑法第41條之修正目的與大法官會議釋字第366號解釋意旨，及原審裁定認依大法官會議釋字第144號解釋意旨，原審法院上開100年度聲字第946號定執行刑裁定並未為易科罰金之諭知，並無不合，其見解有違大法官會議釋字第366號解釋意旨云云，顯有誤會上開之解釋意旨。

四、綜上所述，檢察官否准抗告人易科罰金之聲請即無不當，抗告人以檢察官執行指揮之命令不當，向原審法院聲明異議，原審法院認無理由，裁定予以駁回，依上開說明，並無不合，抗告人仍執陳詞提起本件抗告，並無理由，應予駁回。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 3 日
刑事第七庭 審判長法 官 李文福
法 官 高榮宏
法 官 陳顯榮
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡双財
中 華 民 國 101 年 1 月 3 日