臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,101,抗,5,20120120,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度抗字第5號
抗 告 人 林建銘
上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣雲林地方法院100年度
聲字第1247號中華民國100年12月14日第一審裁定（聲請案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年執字第2654號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨以：㈠抗告人所犯販賣第一、二級毒品案件，其中販賣第一級毒品部分，經第一、二審法院判處有期徒刑15年2月，販賣第二級毒品部分（即如附表所示各罪），經第一審法院判決如附表所示各罪之刑後，經抗告人撤回上訴確定。

原裁定就抗告人所犯販賣第二級毒品部分（即如附表所示各罪之刑）定應執行刑有期徒刑6年2月，惟與前開販賣第一級毒品部分判處有期徒刑15年2月，二者刑期合計為21年4月，已逾越第一審法院即臺灣雲林地方法院100年度訴字第233號判處定其應執刑有期徒刑16年，是原裁定定應執行刑6年2月，實有違誤之處。

㈡定其應執行刑案件，固屬法院自由裁量事項，亦受法律之內外部限制，即各宣告刑之中之最長刑與各宣告刑合計之總刑期之間，始稱合於法律之內外部限制。

原裁定如附表所示各罪定應執行刑，應在3年8月至22年始為裁量範圍，原審定應執行刑為6年2月，雖屬法院裁量為自由事項，亦未逾越法律之內外部限制，但究竟顯係過重，且原裁定未說明為何裁量定應執行刑有期徒刑6年2月之理由，即有裁定不備理由之違法！㈢被告已經坦承犯行，且於偵查期間自白，依毒品危害防制條例新修訂條文第17條第2項減輕其刑，況已經撤回販賣第二級毒品案件上訴，懇請鈞院於定其應執行刑時，能遞減定其應執行刑。

二、原裁定以：抗告人所犯如附表所示之罪6罪，業經原審法院判處如附表所示各罪之刑，均經確定在案，經審核認檢察官之聲請定應執行刑為正當，並審酌抗告人於附表所示各罪均為販賣第二級毒品罪，其法定刑本即較重，且抗告人均已坦承各罪犯行，尚知悔改，現為壯年，倘酌定較長之執行刑，其刑罰之作用更形遞減，將使抗告人日後更難復歸社會或重新做人，對抗告人及社會均非好事，考量對抗告人個案之具體情形，爰定其應執行有期徒刑6年2月等語。

三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。

數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。

刑法第50條、第53條及第51第5款分別定有明文。

又按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。

依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；

而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。

法院為裁判時，二者均不得有所踰越。

又數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院80年台非字第473號判例、93年度台非字第192號判決要旨參照）。

是於數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，惟仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束，則屬當然。

四、經查：抗告人犯如附表所示之各罪，經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第233號判處如附表所示各罪之刑，抗告人不服提起上訴，惟已撤回上訴確定在案，此有臺灣雲林地方法院100年度訴字第233號、本院100年度上訴字第801號、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，揆諸前揭說明，如附表所示各罪，應於各刑中之最長期以上（即有期徒刑3年8月以上），各刑合併之刑期以下（即有期徒刑22年以下），定其應執行之刑期；

原裁定就抗告人所犯如附表所示各罪，認符合裁判確定前所犯數罪，並說明審酌抗告人於附表所示各罪均為販賣第二級毒品罪，其法定刑本即較重，且抗告人均已坦承各罪犯行，尚知悔改，現為壯年，倘酌定較長之執行刑，其刑罰之作用更形遞減，將使抗告人日後更難復歸社會或重新做人，對抗告人及社會均非好事，考量對抗告人個案之具體情形，定其應執行有期徒刑6年2月，既合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，且已詳為說明定其應執行刑之理由，原裁定就本件自由裁量權之行使，即無違法或不當可言。

五、抗告人雖以：原裁定就附表所示各罪之刑定應執行刑有期徒刑6年2月，若加計抗告人所犯販賣第一級毒品判處有期徒刑15年2月，二者合計達21年4月，顯已逾臺灣雲林地方法院100年度訴字第233號定應執行刑有期徒刑16年乙節，然查，抗告人所犯販賣第一級毒品罪，先後經臺灣雲林地方法院以100年度訴字第233號判處有期徒刑15年2月、本院以100年度上訴字第801號判處上訴駁回，現在第三審審理中，尚未確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，縱嗣後抗告人所犯上開販賣第一級毒品案件經判處罪刑確定，如與附表所示之各罪合於定應執行刑之規定，應由法院依聲請另為定應執行刑之裁定，非以「累加」之方式加計其刑期，抗告人以原裁定就如附表所示之各罪定應執行刑6年2月，若加計販賣第一級毒品案件所處有期徒刑15年2月，合計刑期達21 年4月，已逾臺灣雲林地方法院以100年度訴字第233號定應執行有期徒刑16年云云，顯非有據，應不足採。

六、綜上所述，原裁定就抗告人所犯附表所示6罪，定其應執行有期徒刑6年2月，既合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，且已說明自由裁量之理由，揆諸前揭說明，自難認原審法院就本件裁量權之行使，有何違法或不當之處。

抗告人指摘原裁定所定之應執行刑過重，為無理由，應予駁回。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 張桂美
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 101 年 1 月 20 日