臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,101,抗,9,20120117,1

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 101年度抗字第9號
抗 告 人 陳致力
上列抗告人因定應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國
100年12月12日所為裁定（100年度聲字第2436號），提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

理 由

一、本件抗告意旨略以：㈠原裁定附表所示之罪，於舊法及新法實施前，符合想像競合之範疇，惟現行法律一罪一罰制，諸多不公，為眾人詬病，數微罪之總和，往往超越主刑販賣毒品之罪（以吸食毒品罪而言），應於數罪中，擇一較重之刑，定一個應執行刑，始為恰當，且符合公平比例原則之立法精神。

㈡附表五、六所示之罪刑，另有轉讓及販賣等罪，依法審理未定讞，未免鈞院屆時須重新裁定，更定執行刑，鈞院當准予抗告人所請，避免公文往返，徒增公弩耗費，疊床架屋之舉。

㈢附表五之罪，涉及員警不法栽槍之惡行，刻此抗告人已提告，由臺南地檢署愛股檢察官偵查中，或有數變。

㈣綜上所陳，謹請鈞院重新裁定云云。

二、按「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑。」

「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。」

刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。

又執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或不當。

三、本件抗告人指摘各節，均係就原裁定附表所示各罪個案刑罰量定是否合宜，俱非指摘原裁定關於應執行刑之量定有何不當或違法。

而原裁定依據檢察官聲請定其應執行之刑，審核認聲請為正當，而定其應執行之刑為有期徒刑五年八月，係於各刑中之最長期有期徒刑二年以上，各刑合併之刑期以下，且未逾三十年，並無逾越法律外部性界限及內部性界限之情形，屬法院裁量職權之適法行使，經核於法尚無不合（罪名、宣告刑、確定判決情形詳如同原裁定附表之記載）。

抗告意旨以原裁定附表所示案件，部分施用毒品案件應依想像競合犯之例擇一較重之刑逕定為應執行刑、部分案件尚有其他犯罪事實未及確定、部分案件涉及司法警察不法栽槍，請求重新量刑云云，自難謂合。

其抗告為無理由，應予駁回。

四、據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。

中 華 民 國 101 年 1 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳春長
法 官 陳欽賢
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 施淑華
中 華 民 國 101 年 1 月 17 日