臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,103,上訴,813,20150820,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第813號
上 訴 人
即 被 告 張和聘
選任辯護人 李衍志 律師
上列上訴人因傷害致死案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第1268號中華民國103年8月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第14622號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張和聘犯過失致人於死罪，處有期徒刑壹年捌月。

事 實

一、緣張和聘因張明德積欠其債務久未清償，故於民國（下同）102年4月29日下午6時許，前往張明德位於臺南市○○區○○里○○○000號之住處（下稱系爭住處）追討債務，因張明德表示無法還款，2人遂在系爭住處客廳內發生口角爭執，張和聘並以右手掌摑張明德左臉頰，張明德生氣之餘，在張和聘步出上開客廳之際，亦自後以腳踹張和聘，致張和聘向前，跌倒在系爭住處庭院，並因而受有右大腿挫扭瘀傷、左足跟挫傷等傷害（傷害部分未據告訴），兩人追逐至庭院，張和聘自後雙手環抱張明德，2人因而發生扭打，過程中張和聘以張明德身著之上衣反套住張明德之頭部後，再以雙手環抱張明德之頸部加以壓制，此時張和聘聽見張明德之母張吳票大聲呼喊：「小叔來幫忙」等語，主觀上雖無致張明德於死之故意，惟在客觀上應注意，並能注意兩人拉扯中，力道甚大，可預見張明德如在無心理準備下，突然鬆手，極易造成重心不穩倒地，頭部撞擊地面或其他硬物，致腦部嚴重受傷，導致死亡結果之可能，張和聘竟疏未注意前情，於激烈拉扯中突然鬆手。

張明德於奮力掙扎中不料張和聘突然鬆手，致因重心不穩，後仰倒地，致頭部撞擊水泥地面受傷，迨應張吳票要求而到場之張興義，見躺在地面上之張明德有嘔吐情形，遂將之扶起坐在地上後先行離去，因張興義及被害人張明德家屬未發現張明德外表明顯傷勢故未即刻就醫，嗣於同年5月1日上午8時34分許（起訴書誤載為5時許，應予更正），因家屬查覺張明德意識狀況有異而緊急送往奇美醫療財團法人奇美醫院柳營分院（下稱柳營奇美醫院）救治，惟仍於同年月11日上午4時45分許因頭部「左後枕部撞擊」固定物體，造成中樞神經損傷，導致腦壓上升及腦水腫，而造成腦疝脫而壓迫中樞神經，形成腦死之現象，不治死亡。

二、案經張明德之子張嘉紋告訴臺南市政府警察局白河分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官相驗後簽分偵查起訴。

理 由

壹、程序事項：

一、證據能力：⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查，證人張吳票、張有忠、張振堅、張淑媛於警詢之指述，均為被告以外之人於審判外之陳述，被告張和聘及辯護人既已提出爭執，自應認證人張吳票、張有忠、張振堅、張淑媛於警詢時之陳述，無證據能力。

⒉次按參酌刑事訴訟法第一百五十九條、第一百五十九條之一之立法理由，無論共同被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區分。

本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告論罪之依據時，本質上均屬於證人。

而被告之對質詰問權，係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。

然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。

惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。

而檢驗該陳述之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有傳聞法則例外之規定。

偵查中，檢察官通常能遵守法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」（第一百五十九條之二之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情況」（第一百五十九條之三之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否所「必要」者，得為證據。

係以具有「特信性」與「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦予證據能力。

至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定有間。

細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於本院九十三年台上字第六五七八號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

最高法院九十三年台上字第六五七八號判例，應予補充（最高法院102年度第13次刑事庭會議（一）研討意見參照）。

查，被害人家屬張吳票於102年5月12日、同年8月6日偵訊時，均係以被害人家屬身分遭傳喚（詳系爭相驗卷第51頁、第116頁正面），自無具結之必要，縱期間就案發過程之證述，有未經具結之情形，惟其已於原審103年6月24日審理期日到庭，並依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，依上開見解，自有證據能力無訛，被告辯護人徒以證人張吳票上開偵查中所言未經具結，遽稱無證據能力云云，尚屬無據。

⒊證人張有忠聽聞證人張吳票大聲呼救後，曾在屋內看見被害人張明德倒地過程，業經證人張有忠具結證稱在卷，證人張興義事後趕至現場，因此就被害人張明德倒地後再爬起來，在倒地之過程而言，證人張有忠、張興義係目擊證人，其就此部分所為之偵查中及審理時之具結證述，並非個人意見或推測之詞，自有證據能力。

又張振堅雖眼盲，但聽力敏捷，其雖非「目睹」，但「親耳聽聞」，所聽聞之供述，自亦有證據能力。

⒋其餘本件以下所引用之供述或非供述證據，公訴人及被告、辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，並無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、罪名告知：刑事訴訟法刑事訴訟法第95條第1項第1款規定：「訊問被告應先告知下列事項：一、犯罪嫌疑及所犯所有罪名。

罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」。

本案辯論終結評議後，認為應變更起訴法條，改依過失致死罪論斷，並已再開辯論告知，附為敘明。

貳、本院得心證之理由：

一、訊據上訴人即被告張和聘對其於102年4月29日下午6時前往系爭住處，向被害人張明德追討債務，2人在系爭住處客廳發生口角後，被告先掌摑被害人張明德左臉頰，嗣2人又至系爭住處庭院發生扭打，過程中被告曾用手自後環抱被害人張明德，並以被害人張明德身著之上衣反套住被害人張明德頭部，再以雙手環抱被害人張明德之頸部以壓制被害人張明德，因被害人張明德之母張吳票大聲呼喊：「小叔來幫忙」等語，被告聽聞後害怕鬆手，被害人張明德因而跌倒，嗣被害人張明德於同年5月1日上午8時34分許，因遭家屬查覺其意識狀況有異而緊急送往柳營奇美醫院救治，惟仍於同年月11日上午4時45分許因顱內出血、腦水腫致中樞神經損傷而不治死亡等情，供認不諱，惟矢口否認犯有傷害致死犯行，辯稱：案發當天其鬆手後，雖致被害人張明德跌倒，但被害人張明德係頓坐在地上，並未有頭部撞擊水泥地面而受傷之情形，其並無法預見被害人張明德會發生死亡之結果。

辯護人又另以：縱被害人張明德頭部左側枕部有與地面發生碰撞之情形，但被告當時之傷害行為已結束，其自不該當於傷害致死罪責；

況被害人張明德當時對被告亦有為傷害之行為，被告基於阻止被害人張明德不法行為之侵害才自後環抱被害人張明德，依刑法第23條之規定，應予不罰或減輕其刑等語為被告辯護，於本院更辯稱：「上訴人（張和聘）鬆手之動作固造成張明德以彎腰姿勢跌坐，但以彎腰姿勢跌坐，依一般常情，並不一定發生暈眩或體力不支而仰躺之結果，其間亦無相當因果關係，可況張明德所受之頭部致命傷係右前額部之對撞傷，可見真正令張明德跌坐後另發生暈眩或或體力不支而仰躺之原因係張明德踹上訴人時曾意外重跌，而不是上訴人抱住張明德與鬆手之行為。

循此，上訴人於客觀上顯無從預見張明德有踹上訴人致意外跌倒而造成頭部受傷之可能，因此對於張明德因頭部受傷致死亡之結果，不能令負以致人於死罪之罪責，所以本案為無罪答辯，退一步言，縱認被告有罪，充其量為過失致死罪。」

云云。

二、被害人於拉扯中直接倒地，頭部猛撞水泥地面：證人張有忠（被害人張明德叔叔）、張吳票（張明德母親）；

證人張興義（張明德堂弟）、張振堅（張明德叔叔）分別在偵查（張吳票未具結）、原審及本院到庭作證，由上開證人之證詞勾稽事發當時情況：⒈證人張振堅為盲人，其聽覺較之常人敏銳，張振堅於本院到庭證稱：「（你進去（屋子）聽到什麼？）聽到打的很激烈的聲音，兩個人已經在打了。

起先是在裡面打，張明德打輸，後來張和聘說出去外面，才不會吵到你父母。

我也不知道裡面打的如何，我在那邊他也不會理我。

張和聘把張明德拉出來，出來就聽到揍人的聲音，又聽到他『砰一聲倒下』，然後張明德慢慢爬起來，又聽到「砰」一聲是用踹的，我跟他的庭院是一起的，後來聽到是用踹的，張明德就爬不起來了，然後張和聘鼻子摸著就回去了。」

、「（你有無聽到張明德倒在水泥地的聲音？）有。

（你所聽到的張明德是很快的倒下，還是很慢的倒下？）『砰一聲』就倒下了。」

（見本院第120-122頁），於偵查中亦具結證稱：「有聽到有人倒在地上的聲音」（見相驗卷第54頁），被告張和聘於本院張振堅作證後雖表明張振堅並未在場，然被告於原審並不爭執張振堅之證據能力，且原審並未傳喚張振堅作證，況兩人爭執時間很短，互相拉扯中被告未注意張振堅在場，亦可理解。

此和張振堅所證：「我也不知道裡面打的如何，我在那邊『他也不會理我』」等語相應和，參以張振堅住台南市○○區○○○000號，被害人張明德則居住於○○○000號，均居住於系爭三合院之兩邊，兩人為同姓叔姪，張振堅聽見有吵架之聲音而前往，本極其自然之事，又其雖眼盲，但於自己熟悉之居住所行動當無問題。

足見證人張振堅確實有全程在場，只是因證人眼盲，其證詞僅能依所聽見之情況以經驗法則解讀其證明力。

其陳述雖非「眼見」，但其「聽力」反更可憑信。

由其陳述「聽到」當時之情況，可見①雙方爭吵時間很短；

②兩人在公廳吵一下即到庭院；

③在庭院有聽到「砰一聲」，有人倒下（指被害人張明德直接倒地）。

⒉被害人張明德之母親於原審證稱：「我走出去就看見他（被害人張明德）躺在地上」，且確認有聽到「碰」一聲，很大聲（參見原審卷第8頁反面），在辯護人詰問時，對於其於偵查中所供：我在屋內聽到「碰」一聲，我出來看，看見我兒子已躺在地上，那人（被告張和聘）就跑出去開車離開（參見相驗卷第51頁）等情，足見張吳票在屋內有聽到聽到「碰」一（或兩聲）。

張吳票有「重聽」（參見相驗卷第52頁），當時年已85歲（17年次），其尚能聽到被害人張明德倒地之聲音，足見張明德倒地之聲音『很大』，參以張振堅證稱：「（辯護人問：你如何分辨打的聲音、倒下的聲音及踹的聲音？）用揍的會砰一聲，用腳踹的聲音會比較有力…聽聲音聽這麼久都知道了。

（辯護人問：如何知道是倒下的聲音？）砰一聲撞到水泥地的聲音，兩個倒下都有聲音。

（辯護人問：你覺得是何處去撞到水泥地？）在庭院時是頭先著地向後仰倒，他們都是種田的人，都很有力。

（你有無聽到張明德倒在水泥地的聲音？）有。

（審判長問：你所聽到的張明德是很快的倒下，還是很慢的倒下？）砰一聲就倒下了。」

（見本院卷第122頁）。

由證人張吳票、張振堅所證，被害人張明德倒地之聲音「很大」，而且「砰一聲就倒下了」，益見被害人張明德係『直接猛然向後倒地』。

⒊證人張有忠於偵查及原審審理時分別證稱：「（問：當時你看到張明德的情形？）當時張明德坐在地上快要倒下去，上身沒有穿衣服，不一會兒張明德就倒躺在地上了。」

、「（問：你剛才是否回答辯護人說你聽到你嫂子在喊叫，所以就到窗邊去查看，你看到張明德坐在地上，然後躺下，後來你嫂子又叫人過來把張明德扶起來？）是，當時就看他暈眩樣的躺下。」

、「（問：你是否先看到張明德坐在地上，然後躺下，之後人家再把他扶起來？）當時就是被推一下人就跌坐在地，然後就躺下，我想說糟了，這到底是怎麼了，後來我侄子（指張興義）才過來把他扶起來。」

、「（問：張明德是站著倒躺，還是坐著倒躺？）當時是要坐著然後躺下去，好像人暈厥而躺下，躺下時可能有去撞到腦部，然後就沒意識了。」

等語（詳系爭相驗卷第54頁、原審卷第87頁正面、第88頁反面），再參以張有忠於原審審理時亦證稱：我看到被害人張明德時，他已經躺臥在地云云（詳本院卷第85頁正、反面、第86頁正、反面、第89頁正、反面、第90頁正面），而張吳票於原審證稱出去就看見被害人躺在地上一節，可見證人張有忠是聽到張吳票之叫聲而開窗戶探頭看，之後看到張興義來扶起被害人張明德，並「未見到」被告與被害人拉扯時，被害人「直接倒地」之情形，之後張明德有爬起來再倒地，張有忠看到情形即為後半段張明德倒地之情形，先為敘明。

⒋證人張有忠於偵查及原審審理時分別證稱：「（問：當時你看到張明德的情形？）當時張明德坐在地上快要倒下去，上身沒有穿衣服，不一會兒張明德就倒躺在地上了。」

、「（問：你剛才是否回答辯護人說你聽到你嫂子在喊叫，所以就到窗邊去查看，你看到張明德坐在地上，然後躺下，後來你嫂子又叫人過來把張明德扶起來？）是，當時就看他暈眩樣的躺下。」

、「（問：你是否先看到張明德坐在地上，然後躺下，之後人家再把他扶起來？）當時就是被推一下人就跌坐在地，然後就躺下，我想說糟了，這到底是怎麼了，後來我侄子才過來把他扶起來。」

、「（問：張明德是站著倒躺，還是坐著倒躺？）當時是要坐著然後躺下去，好像人暈厥而躺下，躺下時可能有去撞到腦部，然後就沒意識了。」

」等語（詳系爭相驗卷第54頁、本院卷第87頁正面、第88頁反面）可知，及於原審審理作證時，當庭模擬被害人張明德倒地情形觀之（詳原審卷第107頁至第114頁），被害人張明德跌倒之過程中，雖先有欲坐在地面上之情形，惟因重心不穩，隨即躺臥在地，其模擬應係後段被害人張明德撞倒頭部後爬起來再倒地的情形。

而案發後不久，應證人張吳票到場之證人張興義於原審具結證稱：伊到場後見躺臥在地之被害人張明德有發生嘔吐之情形（詳系爭相驗卷第53頁），與頭部受到撞擊者，會發生嘔吐情形之臨床反應一致。

⒌由上述證人之證述，相互參酌，可見被害人被害人張明德係於拉扯中『直接倒地』，頭部猛撞水泥地面。

又所發出「碰」一聲，聲音很大，顯見直接猛烈傾倒，頭部撞地。

至於張有忠聽到張吳票呼叫看到張明德倒地；

張興義趕來看到張明德嘔吐，均為倒地撞擊頭部再爬起來後之情狀。

三、被害人張明德因『左後枕部』撞擊水泥地致腦死：⒈被害人張明德於102年5月1日上午8時34分許，因遭家屬查覺其意識狀況有異而緊急送往柳營奇美醫院救治，惟仍於同年月11日上午4時45分許因顱內出血、腦水腫致中樞神經損傷而不治死亡，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官會同法務部法醫研究所法醫師相驗，進行解剖鑑定，根據解剖與顯微鏡觀察結果，毒物化學檢查及人身鑑別後，綜合研判：造成被害人張明德死亡之原因為「中樞神經損傷，導致腦壓上升及腦水腫，而造成腦疝脫而壓迫中樞神經，形成腦死之現象」。

其頭部傷害之情況可由撞擊側位於左後枕部及對撞側位於額頭中央偏右之出血，且對撞側之傷害大於撞擊側之傷害，故其形成原因應為人為移動去『撞擊固定物體』，導致中樞神經損傷造成死亡等情，有柳營奇美醫院於102年5月1日、同年月11日開立診斷證明書、法務部法醫研究所於102年6月5日以法醫理字第0000000000號函附法醫所（102）醫鑑字第0000000000號鑑定報告書、（102）醫剖字第0000000000號解剖報告書，及相驗屍體照片等資料附卷可稽（詳系爭相驗卷第37頁、第38頁、第91頁至第92頁、第93頁至第102頁），即被害人張明德死亡之原因係因：「『左後枕部』撞擊固定物體，造成中樞神經損傷，導致腦壓上升及腦水腫，而造成腦疝脫而壓迫中樞神經，形成腦死之現象。」

。

⒉被害人係於站立時遭人推倒或站立時倒地導致腦死：法務部法醫研究所綜合原始送醫之急診病歷和解剖結果比對，在死者之撞擊位置僅找到『左後枕部』一處。

於頭部其他部位則無發現。

研判死者之狀態為62歲男性，頭部存有撞擊傷(左後枕部)和對撞傷(右前額部)，並經開顱手術冶療。

顱骨未發現有骨折出現：由上述之情況分析，死者顱內出血，由電腦斷層分析其『對撞傷大於撞擊傷』，而頭骨未出現骨折。

傷害由跌倒（自行跌倒）造成，其力道較小。

故『於站立時遭人推倒或站立時倒地』均有可能造成上述結果。

而坐於地上時，體力不支倒地（自行暈倒）則因距離過短，力道較小相對要形成上述之傷害較不可能，有法務部法醫研究所104年1月5日醫理字第0000000000號函附卷可稽（見本院卷第70頁）。

⒊綜上，足以證明被害人張明德係因「站立時『直接』倒地，『左後枕部』撞到「固定物體」（右前額部為對撞傷，非撞擊點）」，因力道甚大，造成「中樞神經損傷，導致腦壓上升及腦水腫，而造成腦疝脫而壓迫中樞神經，形成腦死之現象。」

。

四、被害人直接倒地係因被告於拉扯中『突然鬆手』，導致掙扎中之被害人猛力後仰倒地，頭部『左後枕部』撞到水泥地致死：本件被告倒地發出「碰」很大聲時，除被告、被害人外，僅張振堅在場「聽到」，張吳票急著找人求援，並未見到被害人直接倒地之瞬間，張有忠則僅看到後半段，張興義為事後趕到，因而僅能由被告及張振堅之證詞判斷當時之情形：⒈被告警詢及第一次偵詢筆錄，其對先在系爭住處客廳與被害人張明德發生口角後，生氣之餘掌摑被害人張明德左臉頰，嗣2人又至系爭住處庭院發生扭打，過程中其曾用手自後環抱被害人張明德，並以被害人張明德身著之上衣反套住被害人張明德頭部，再以雙手環抱被害人張明德之頸部以壓制被害人張明德，而被害人張明德之母張吳票見狀後欲將2人拉開、並有呼救之情形，其聽聞後害怕鬆手，被害人張明德因而跌倒等案發經過所述大致相同，卻無一詞提及其於邁出客廳之際、遭被害人張明德自後踹腳而跌倒爬起後，有見到被害人張明德亦因之跌倒之情（詳系爭相驗卷第11頁、第63頁反面），係於第二次偵訊時始提及：其被踹跌倒爬起後，被害人張明德好像也跌倒剛爬起來、如果被害人張明德頭部有受到撞擊之情形，應係自行跌倒過程中撞到桌角等語（詳系爭相驗卷第105頁正、反面）。

然被告不僅未能肯定被害人張明德系爭住處客廳有跌倒，因而頭部撞到桌角，且證人當時趕到現場之張興義堅稱當時沒有見到被害人張明德有其他傷害，並證稱；

「（辯護人問：你是否有問他哪裡有受傷？）因為我沒有看見，我只是問他發生什麼事，躺在地上做什麼，不然趕快爬起來，因為我沒有看見外傷。

（辯護人問：他的頭有無異樣？）沒有，他有異樣我一定會仔細看，我沒看見有任何異樣，就只是沒看見衣服」（見本院卷第119頁）。

而鑑定報告亦稱；

「在死者之撞擊位置僅找到『左後枕部』一處，於頭部其他部位則無發現。」

，如上述，足見被害人張明德並非在系爭住處客廳跌倒時頭部撞到桌角致死。

⒉被告張和聘供認在庭院拉扯時，曾自後雙手環抱張明德，過程中被告張和聘並以張明德身著之上衣反套住張明德之頭部後，再以雙手環抱張明德之頸部加以壓制，因張明德之母張吳票有大聲呼喊：「小叔來幫忙」等語，張和聘害怕之餘鬆手，於本院真人模擬時，亦有兩手環抱被害人之舉。

而證人張有忠、張興義均證稱見到被害人張明德時是光著身子，衣服已經被脫掉（見相驗卷第53-54頁、原審卷第91頁反面、本院卷第119頁），足見被害人張明德係在掙扎中脫掉衣服後直接倒地。

⒊被害人張明德當時所穿衣服為長袖套頭上衣（見相驗卷第32頁），檢視該衣套頭口不大，又是長袖，頭套口竟然拉扯至破裂（見同上頁下圖），顯見被告當時極為用力壓制被害人，而張明德當時要掙脫亦要使盡力氣，被告又供承其「突然」鬆手，以經驗法則而論，兩人都從事農作，力氣都大，互相拉扯中，被害人張明德遭被告張和聘以其上衣套住頭部，又以雙手環抱頸部壓制，在極欲掙脫之情況下，用盡力氣（因而頭套口破裂），而在雙方使力下，被告突然鬆手，被害人張明德衣服被拉掉，頭往後仰，直接倒地撞擊水泥地面，乃可窺見之事實。

⒋被告雖自警詢即強調其鬆手後，「當時張某欲掙脫時頓挫坐在地上」（見警卷第11頁），偵查中稱「我就鬆手放開，張明德就坐上地上」（見相驗卷第63頁反面），雖強調「鬆手」後被害人有倒地，但是「坐上」地上，被告於原審及本院雖亦稱被告是坐在地上，然原審時供稱：鬆手後回頭看到被害人坐在地上（見原審卷第124頁）。

然鑑定報告強調『站立時倒地』均有可能造成上述結果，而坐於地上時，體力不支倒地（自行暈倒）則因距離過短，力道較小相對要形成上述之傷害較不可能』，亦即被害人張明德致死係因『站立時倒地』，直接後仰頭部撞地，並非坐在地上再倒地撞倒頭部。

足見被告強調其鬆手後被害人張明德坐在地上之供詞，若非卸責之辯詞，即是因倒地撞頭為瞬間之事，被害人張明德有再坐起來，再倒地，被告係離開前回頭看到被害人坐著時之陳述。

⒌再就本案而言，被害人張明德係因「站立時『直接』倒地，『左後枕部』撞到「固定物體」（右前額部為對撞傷，非撞擊點）」，造成腦疝脫而壓迫中樞神經，形成腦死之現象。

而被害人倒地之原因為被告『突然鬆手』。

被告與被害人固鬥毆拉扯，被告有壓制被害人之行為，然張吳票、張振堅都聲稱聽到「碰一聲」，證人兩人都未「目睹」（張吳票不在庭院，張振堅看不到）被害人倒下，但聽到倒地聲音，顯然此「碰」一聲為「倒地」之聲音。

設想當時情景，被告與被害人兩人都從事耕作，力氣都很大。

被告環抱被害人時將被害人衣服拉住，甚至拉被害人長袖套頭衣服至頭部（不管是被害人欲自己脫衣掙脫，或被告拉被害人衣服套住被害人），因衣服為「長袖」，只要套住頭部，「雙手必被束縛」，被害人理應會極力掙脫（脫下衣服即可掙脫）。

在各種可能中：①若係被告『直接推倒』被害人，在兩人互相拉扯，作用力互相削減的情況下，被害人應不致於直接後仰倒地，理應先坐於地再倒下，被害人張明德倒地力道較小。

而鑑定報告已明載：「而坐於地上時，體力不支倒地（自行暈倒）則因距離過短，力道較小相對要形成上述之傷害較不可能」，如前所述，因而被告直接推倒被告可能性不大。

②若係被告自後拉被害人衣服直接將被害人推倒，則因衣服為長袖，事後衣服亦已完全脫離被害人身體，則因被告拉衣服時必遭被害人抗拒，作用力亦相抵銷，理應為臀部或背部先著地，不致於造成頭部直接著地。

③若依上述「被告突然鬆手」之認定，在此情況下，被告在『後』，被害人在『前』，兩人扭扯中，抓住被害人衣服之被告『突然放手』，至被害人張明德才會在反作用力下，重心「突然」不穩『後仰』，而由衣服在瞬間脫離，套口破裂，顯見被害人張明德後仰之力道極為猛烈，導致猛然後仰直接倒地，頭部猛烈撞地。

④綜上，益徵被害人張明德係在掙脫衣服時，被告突然「鬆手」，因重心不穩及掙脫時的反作用力而後仰，頭部直接著地。

又起訴書認為「張和聘以張明德身著之外套反套住張明德之頭部後，再以雙手環抱張明德之頸部以壓制張明德，不久張明德之母張吳票見狀後大聲呼救，張和聘始『鬆手』欲逃離現場，惟張明德於張和聘鬆手後，因之倒地而致頭部撞擊水泥地面受傷」；

而原審判決認「過程中張和聘並以張明德身著之上衣反套住張明德之頭部後，再以雙手環抱張明德之頸部加以壓制…張和聘害怕之餘『鬆手』，惟張明德於張和聘鬆手後，因重心不穩倒地致頭部撞擊水泥地面受傷」，檢察官及原審判決亦均認為係被害人係因被告『突然鬆手』，導致被害人張明德於張和聘鬆手後，因重心不穩『倒地』致頭部撞擊水泥地。

與本院認定之事實，大致相同（本院認為張吳票未目睹被害人倒下，並無拉開兩人之舉動，與原審認定不同），附為敘明。

⒍至於被告所辯「被害人張明德之母張吳票見狀後欲將2人拉開、並有呼救之情形，其聽聞張吳票（呼救）後害怕鬆手」等語，「其聽聞後害怕鬆手」雖屬可信，然張吳票年已老邁（當時85歲），在兩人激烈拉扯中，若有拉開之舉，必會有倒地受傷或其他碰撞，況張吳票證稱其未見到被害人張明德倒地，且事發一瞬間，張吳票急於呼救尋求支援，所謂「吳票見狀後欲將2人拉開」等情，與事實不符。

另證人張有忠於原審作證所見為被告鬆手後，被害人張明德直接倒地以後之情形，所以證詞有倒地、爬起、再倒地等（詳見原審卷第85-92頁），均為事後所見，已如前述。

⒎綜上所述，被害人直接倒地係因被告於拉扯中『突然鬆手』，導致掙扎中之被害人重心不穩，因反作用力『猛力後仰倒地』，頭部『左後枕部』直接著地，撞到水泥地致死，應可確認。

五、被告鬆手並非基於傷害之故意致被害人死亡：被害人直接倒地係因被告於拉扯中『突然鬆手』，導致掙扎中之被害人重心不穩，因反作用力『猛力後仰倒地』，此為本院認定之事實，則應探究者乃因被告之行為致被害人死亡，傷害致死或過失致死。

經查：⒈按傷害人致死罪之成立，以死亡與傷害具有因果關係者為限。

若被害人所受傷害，原不足引起死亡之結果，係因加害者以外之他人行為(包括被害人或第三人)而致死亡，則與加害者之行為，並無相當因果關係，自難令負傷害人致死之罪責（最高法院29年非字第52號判例參照）。

再按，刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，及第17條之加重結果犯，法律條文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在具不確定故意之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；

有認識過失者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；

而加重結果犯，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」之法理而為規範。

易言之，不確定故意及有認識過失之行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生。

另有認識之過失犯與加重結果犯之行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果；

此二者特重犯罪之結果，列之為構成犯罪之要素，無結果，即無重犯罪（例如傷害而未致重傷或死亡），甚至不犯罪（例如過失而未致傷）；

故意犯（含確定與不確定故意）則兼顧行為和結果，乃另有既、未遂犯之區別，有犯罪結果，當然構成犯罪，未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已。

是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。

⒉經查，被告與被害人拉扯，被害人張明德之衣服甚至脫至頭套口破裂，顯見兩人都已盡全力拉扯，被告雖負有注意若突然鬆手，被害人可能後仰頭部撞擊地面之注意義務，然並無證據可認被告係出於傷害之故意而推倒被害人，或認被害人受傷並不違背被告之本意，推認被告係基於不確定之傷害故意而為該舉動。

本案既非被告『直接推到』被害人，亦非被告『自後拉被害人衣服直接將被害人推倒』，如前述之分析，而係因被告『突然放手』，被害人張明德才會在反作用力下，重心「突然」不穩『後仰』，往後直接倒地，頭部猛烈撞地。

被告雖客觀上可預見突然鬆手，被害人張明德措手不及，會致使被害人倒地、頭部撞擊地面、成傷或死亡之結果，然既無從認定被告具有希望或容任發生之「意欲」要素，即無法評價被告所為合於故意傷害罪之要件。

六、被告應負過失致死罪責：⒈被告辯稱：其鬆手之動作固造成張明德以彎腰姿勢跌坐，但以彎腰姿勢跌坐，依一般常情，並不一定發生暈眩或體力不支而仰躺之結果，其間亦無相當因果關係，可況張明德所受之頭部致命傷係右前額部之對撞傷，可見真正令張明德跌坐後另發生暈眩或或體力不支而仰躺之原因，係其被張明德踹時，被害人曾意外重跌，而不是其抱住張明德與鬆手之行為，因此對於張明德因頭部受傷致死亡之結果，不能令負以過失致人於死罪罪責云云。

⒉然查被告所謂「被害人曾意外重跌」一節，觀之被告警詢及第一次偵詢筆錄，其對先在系爭住處客廳與被害人張明德發生口角後，生氣之餘掌摑被害人張明德左臉頰，嗣2人又至系爭住處庭院發生扭打，過程中其曾用手自後環抱被害人張明德，並以被害人張明德身著之上衣反套住被害人張明德頭部，再以雙手環抱被害人張明德之頸部以壓制被害人張明德，而被害人張明德之母有呼救之情形，其聽聞後害怕鬆手，被害人張明德因而跌倒等案發經過所述大致相同，卻無一詞提及其於邁出客廳之際、遭被害人張明德自後踹腳而跌倒爬起後，有見到被害人張明德『亦因之跌倒』之情（詳系爭相驗卷第11頁、第63頁反面），係於第二次偵訊時始提及：其被踹跌倒爬起後，被害人張明德『好像』也跌倒剛爬起來。

縱該次供述提及被害人有跌倒，亦僅「好像」之臆測，足見所謂被害人張明德有再踹其腳時跌倒傷及頭部一節，不足採信。

又所謂被害人之「頭部致命傷係右前額部之對撞傷」，顯有誤會被害人張明德之傷勢，被害人撞擊位置僅找到『左後枕部』一處，於頭部其他部位則無發現，右前額部為「對撞傷」，足見被告所述被害人張明德在系爭住處客廳有跌倒，因而頭部撞到桌角乙節或因而受傷一節，均非屬實，已如前述。

⒊復按刑法第277條第2項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，即以不法侵害人身體之故意，『所施之傷害行為』，致生行為人所不預期之死亡結果，使其就死亡結果負其刑責，與刑法第276條第1項因過失致人於死罪，其死亡結果係出於行為人之『過失』者迥異（最高法院53年台非字第50號判例參照）。

被告其應注意，並能注意其若突然鬆手，被告有後仰倒地之可能，竟突然鬆手，以致於造成被害人張明德因重心不穩及掙脫時的反縱用力而後仰，頭部直接著地致死，被告過失鬆手之行為與被害人張明德死亡間有相當因果關係存在，其應負過失致死之責，無可推諉。

⒋檢察官及原審判決亦均認「被告鬆手」導致被害人張明德死亡，既然係被告突然鬆手導致，縱然之前有鬥毆、拉扯（無法證明被害人除後枕部外有其他撞擊點），然『鬆手』並非意在造成被害人之傷害，而係被告欲逃離之行為，因而「被告鬆手」並非故意傷害之行為，應可確認。

從而而論被告基於傷害之犯意「鬆手」，尚有誤會。

又起訴書亦認為被告「主觀上並無使張明德發生死亡結果之認識及意圖」，原審判決認為被告「主觀上雖無致張明德於死之故意及預見」，本院亦認被告鬆手「主觀上無致張明德於死之故意」，因而應論之以過失致死罪。

七、被告並非正當防衛：⒈被告辯稱：被害人張明德當時對被告亦有為傷害之行為，被告基於阻止被害人張明德不法行為之侵害才自後環抱被害人張明德，依刑法第23條之規定，應予不罰或減輕其刑等語。

⒉然按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院92年度台上字第3039號判決意旨參照），且彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。

故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年上字第1040號判例參照）。

⒊本件被告陳稱被害人張明德在其邁出系爭住處客廳之際，曾自後踹其右後大腿，致其向前趴在系爭住處庭院，因而受有右大腿挫扭瘀傷、左足跟挫傷等傷害，起身後直覺被害人張明德要拿東西來打我，遂自後環抱被害人張明德，2人因而發生扭打，固據其提出營新醫院診斷證明書1份附卷可參（詳系爭相驗卷第39頁），且證人張振堅亦具結證稱案發時曾聽聞有人陳稱為何用腳踹我等語（詳系爭相驗卷第54頁），足認被告陳稱在其邁出系爭住處客廳之時，曾遭被害人張明德自後踹其右後大腿乙節，並非無據。

至於證人張振堅雖證稱係被害人張明德陳稱為何用腳踹我等語，惟因證人張振堅係盲者（詳系爭相驗卷第54頁），僅能靠聽力瞭解外在事物，而檢察官會同法醫師相驗被害人張明德遺體時，並未發現被害人張明德腳部有受傷情形，亦有上開解剖報告書1份附卷可參（詳系爭相驗卷第100頁反面），因此，證人張振堅因無法看見眼前事物，將為何踹我等語誤認係被害人張明德所述，附此敘明。

然被告遭踹後，該侵害業已過去，且依被告陳稱遭踹跌倒起身後，直覺被害人張明德要拿東西打伊，遂自後環抱被害人張明德與之發生扭打等語，可知被害人張明德尚未有拿東西毆打被告之舉措、無主動攻擊之情狀，被告自後環抱被害人張明德，並與之發生扭打，應係侵害已過去後之報復行為，參照前開見解，並不得主張正當防衛，是被告及辯護人辯稱正當防衛或防衛過當云云，顯屬無據。

八、綜上所述，相互參酌，被告及辯護人所辯並無任何刑責云云，均無可採，事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

參、論罪科刑：

一、論罪：⒈按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然法院於不妨害事實同一之範圍內，苟於被告防禦權行使無妨礙，自亦仍得自由認定事實，適用法律，而變更檢察官之起訴法條，庶維訴訟經濟原則，復無損被告之權益保障。

故事實審法院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決，不得以不能證明被告有檢察官起訴之犯罪事實，而逕予諭知無罪。

又所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同為準，非謂其全部之事實均須一致；

苟其基本事實相同，其餘部分縱或稍有出入，仍不失為事實同一。

再所謂事實同一，指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一而言，非謂罪名或犯罪之構成要件同一，亦非謂全部事實均須一致。

申言之，起訴書所指之罪名，對於審判上無拘束之效力，祇須其基本社會事實相同，縱令行為之程度有所差異，亦無礙其犯罪事實之同一性，仍得自由認定事實，變更檢察官所認之罪名，而適用刑罰（最高法院95年度台上字第5401號、89年度台上字第3437號、88年度台非字第347號等判決參照）。

⒉查被告客觀上並非不能預見兩人用力拉扯中，其若突然鬆手，將導致被害人張明德倒地頭部受到重創，竟未注意及此，在兩人拉扯中突然鬆手，致被害人張明德倒地，頭撞水泥地死亡，業如前述。

核其所為，係犯刑法第276條之過失致死罪。

公訴人雖認為被告係犯刑法第277條第2項前段之傷害人之身體因而致人於死罪，容有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。

二、科刑：原審認被告罪證明確，適用刑法第277條第2項前段，論被告傷害致死罪，固非無見。

然原判決未察，逕依卷內事證論斷被告基於傷害故意致被害人於死，以其主觀上係具傷害故意，並成立傷害致死之加重結果犯，尚有未合。

被告上訴執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決所論既無積極證據可以支持，自應由本院予以撤銷改判。

爰審酌：⒈犯罪之動機及目的：被告與被害人年均已逾60歲，被告竟為要債與被害人發生衝突，進而扭打、拉扯，以致於釀此事端。

被告不尋正當程序（如訴訟、調解或親友幫忙協調），卻至被害人住處討債施暴，其行為至應受譴責。

⒉犯罪之手段：被告係因急於脫身突然鬆手，導致被害人張明德重心不穩重摔，頭部撞地致死，雖非以傷害之激烈手段重擊被害人，然手段不失兇殘激烈。

⒊被告之品行及生活狀況：被告國中肄業，孩子已長大成人，平時務農，無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可稽，並非素行不良之人。

而其配偶因病成為植物人狀態、目前安置在安養中心之生活狀況，有其配偶張賴玉治之身心障礙手冊、新建安老人養護中心院民住本中心證明書等資料附卷可佐（詳原審卷第134頁至第135頁），其生活狀況並不佳。

⒋所生之危險及損害：被告僅因追討債務不順，即與被害人張明德發生口角爭執，竟先加以掌摑，並進而引發肢體衝突，過程中致被害人張明德重心不穩向後倒地，頭部撞擊水泥地面，並致被害人傷重不治死亡之結果，尤其被害人張明德雙親均已老邁，悲痛欲絕，被告所生損害巨大，更造成被害人張明德家屬極大的傷痛。

⒌犯罪後之態度：被告犯後否認犯行，態度不佳，迄今尚未與被害人家屬達成和解，賠償被害人家屬之損失。

且態度強硬，告訴人即被害人之子張嘉紋更因被告從未幫被害人張明德上炷香，言明不會原諒被告，審理時訊問被告，被告亦承認事發之後連上一炷香，一通電話，一個和解的表示均無（只有在原審時調解一次，還拍桌動怒），可見被告令被害人家屬異常難過。

又被告於庭訊時不但未反省其過，竟反而指摘被害人張明德之人品不佳，犯後態度不良。

⒍參酌上情及其他一切情狀，本院認被告應負完全之過失責任，情節重大。

原審以傷害致死判處有期徒刑7年2月，本院認係被告係犯過失致死罪，唯過失致死罪法定刑最高僅為有期徒刑2年，衡酌量處被告有期徒刑1年8月之重刑為適當，以資兼衡被告之重大過失及罪刑之相當。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第276條第1項、刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 魏芝雯
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條
刑法第276條第1項：
因過失致人於死者，處2年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。