臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,103,上訴,818,20150820,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第818號
上 訴 人
即 被 告 陳湯詠
選任辯護人 吳信賢律師
黃俊諺律師
上 訴 人
即 被 告 鄭忠順
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第218號中華民國103年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度營偵字第1517號、第1689號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於陳湯詠非法剝奪人之行動自由暨定應執行刑部分均撤銷。

陳湯詠以非法方法剝奪人之行動自由，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他上訴駁回（即陳湯詠、鄭忠順恐嚇取財未遂部分）。

事 實

一、陳湯詠曾於民國91年間因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以91年度訴字第441號判處有期徒刑8月確定。

復於93年間因毒品等案件，經同法院以92年度訴字第1000號判處應執行有期徒刑8年1月確定。

上開2案嗣經本院裁定減刑並定應執行刑有期徒刑7年9月確定，於99年9月8日縮短刑期假釋出監，於101年7月28日保護管束期滿而執行完畢。

鄭忠順前於97年間因恐嚇案件，經臺灣臺南地方法院以97年度簡字第114號判處有期徒刑4月確定，於97年11月10日執行完畢，均不知悛悔。

二、陳湯詠、鄭忠順為朋友關係；陳湯詠與吳凱琳亦為朋友關係，平素偶有往來，惟雙方家長均反對其2人交往。

陳湯詠於101年10月27日上午10時許，至吳凱琳位於臺南市○○區○○路0巷00號住處，搭載吳凱琳前往陳湯詠位於臺南市○○區○○街00號0樓租屋處同住。

後於同年11月2日晚上某時（接近3日凌晨），吳凱琳因久未按時服藥導致精神狀況不佳而不斷吵鬧要陳湯詠帶其返家，陳湯詠不勝其擾，竟基於妨害自由之犯意，在上開房間內，先勒住吳凱琳之脖子強行取下吳凱琳所持用之門號0000000000號行動電話，再以電線綑綁吳凱琳之雙手、雙腳，致吳凱琳無法行動，以此非法方法剝奪吳凱琳之行動自由，至同月3日清晨約6時許，於吳凱琳醒來，始將其鬆綁，前後非法剝奪吳凱琳之行動自由長達6小時許。

三、陳湯詠因經濟拮据，見吳凱琳精神狀況不佳，遂心生貪念，認可以此向其母陳麗樺索取錢財，竟與鄭忠順意圖為自己不法所有，本於恐嚇取財之犯意聯絡，由陳湯詠於101年11月3日上午6時許，以吳凱琳上開門號行動電話撥打吳凱琳之母陳麗樺所持用之門號0000000000行動電話，對陳麗樺恫稱：妳女兒在我手上，拿新臺幣（下同）35,000元來換妳女兒回去、妳是要錢還是要人等語，以此加害吳凱琳自由之事恐嚇陳麗樺，使陳麗樺心生畏懼而同意交付財物，雙方經過議價，陳湯詠同意陳麗樺先行交付5,000元，其餘3萬元則分期給付，陳湯詠認陳麗樺會要求交付收據，當日早上遂與鄭忠順及吳凱琳先至新營某文具店購買空白本票，並由吳凱琳按捺指印而完成發票日分別為101年11月3日、101年12月3日、102年1月3日、102年2月3日、票號分別為565320、565321、565322、565323號、票面金額均為1萬元之本票4張（下稱系爭本票）。

陳湯詠並與陳麗樺約在臺南市新營區○○宮交付該5,000元款項，其後陳湯詠以2,000元之代價指示鄭忠順於101年11月3日上午10時許前往新營○○宮前向陳麗樺取款，然陳麗樺已事先報警處理，並於101年11月3日上午10時5分許，會同員警在臺南市○○區○○里○○○00○0號前，逮獲前往取款之鄭忠順，並自鄭忠順身上扣得上開發票日101年11月3日、票號565320號、票面金額1萬元之本票1張。

再於同日上午10時25分許，循線在臺南市○○區○○街00號前，在陳湯詠所駕駛之車號00-0000號自小客車後方查獲陳湯詠，並自陳湯詠身上扣得其餘之系爭本票3張及上開門號0000000000號之粉紅色LG牌行動電話1支（已發還予吳凱琳），且發現吳凱琳亦同在上開車輛內，陳湯詠、鄭忠順2人因此未能取款得逞，其恐嚇取財行為乃止於未遂。

四、案經吳凱琳訴由臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），除證人吳凱琳、陳麗樺於警詢陳述，因屬傳聞證據不具證據能力外，其餘證據資料，檢察官、被告2人及辯護人分別於原審及本院審理時表示無意見或同意作為證據使用等語（見原審卷第33頁、第50頁背面、第110頁正反面、本院卷第57頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

貳、實體方面：

一、被告陳湯詠非法剝奪人之行動自由部分：㈠訊據被告陳湯詠固不否認於101年11月3日清晨5時許在其房間內取下告訴人吳凱琳之手機，並以電線捆綁告訴人吳凱琳。

惟矢口否認有妨害自由之犯行，辯稱：告訴人吳凱琳有精神方面的疾病，伊怕她吵鬧、撞牆，為保護告訴人吳凱琳，才將她綁起來，待其平靜，隨即鬆綁，伊並無妨害自由之犯意云云。

㈡惟查，證人即告訴人吳凱琳於偵查中證稱：「我想要他帶我回去，但是他沒有那個意思，我有叫他把電話還我，要叫我媽媽來載我，但是他把電話拿走。

那時他好像開始恐嚇我媽媽了，我叫他不要這樣子，但是他都不將電話還我。

陳湯詠在警察抓的前一天，把我的手機拿走，他最後一天才把我的手機拿走，他在最後一天有用電線綁我」等語（見偵卷第34頁反面、第35頁、第38頁、第93頁），於原審審理時亦證稱：「陳湯詠把手機拿在手上不還給我，他就用暴力，就沒有給我。

就是好像要打我的樣子，他有勒我脖子。

因為我要拿電話，他不給我，就勒我的脖子。

我在警詢及檢察官訊問時說陳湯詠曾用電線綁我的雙手、雙腳，確有此事，我不知道那種狀況是怎樣，他就是把我綁起來了」等語在卷（見原審卷第115頁反面、第116頁正反面）。

是以，被告陳湯詠先勒住告訴人吳凱琳脖子強行取下吳凱琳所持有門號0000000000號行動電話，再以電線綑綁吳凱琳之雙手、雙腳，致告訴人吳凱琳無法自由活動而以此非法方式剝奪吳凱琳之行動自由之事實，堪以認定。

㈢被告雖辯稱：伊為防止告訴人撞牆，始綑綁其手腳，並無妨害自由之意思云云。

惟告訴人吳凱琳於原審審理時已證稱：我在101年11月2日晚上時，因為沒有吃藥，出現身體不舒服、心情不好的情況，有跟被告吵著要回家，也有跟被告吵架，但我沒有用自己的手打牆壁、打床或打被告，也沒有用自己的身體去撞牆壁，被告並不是因為怕我會自己用手打牆壁才把我綁起來等語明確（見原審卷第122頁反面、第123頁）。

是被告指稱係因告訴人吳凱琳情緒失控狂鬧，為避免其撞牆受傷，始將其捆綁云云，即有可疑；

再者，若告訴人吳凱琳有情緒失控且要撞牆之舉止，衡情，應電請救護車將其送醫治療，始為正途，然被告卻辯稱係為防止其撞牆受傷，始以電線綑綁云云，顯違反常情；

參以被告係以告訴人吳凱琳上開行動電話向陳麗樺恐嚇取財（下述），警方嗣亦在被告身上查獲該行動電話等情，此有扣押物品目錄表可稽（見警卷第39頁），足見告訴人吳凱琳指稱被告拒絕帶其返家，故而強行取下其行動電話再綑綁其手腳而限制其行動等情，應符合事實而可採信；

至辯護人以告訴人吳凱琳指稱被告如何帶其離家、被綑綁之原因、如何鬆綁及有無聽到被告打電話向陳麗樺恐嚇取財等情，前後並非一致，而認其所證不可取云云（見本院卷第7頁上訴理由）。

惟按證人之陳述前後有部分不符，究竟何者為可採，法院仍應本於自由心證予以斟酌，非謂一有不符即認全部不可採（最高法院74年度台上字第1599號判決意旨參照）。

經查，本件告訴人即證人吳凱琳所稱被告如何帶其離家及有無聽到被打電話向陳麗樺恐嚇取財等情，前後雖有不符，但此與被告所犯妨害自由之犯罪事實無涉，另告訴人吳凱琳雖曾證稱：「我不知道那種狀況是怎樣，他就是把我綁起來了」等語，此僅係其未清楚表達原因而已，尚不能以此認為與其所述：「被告不要帶我返家，所以將我綑綁」之情，有所矛盾；

至關於如何鬆綁電線乙節，其或稱：「我自行解開」或稱「我先解開一點，最後被告幫忙弄開」等語（見原審卷第125頁反面），前後雖稍有不符，然此已是枝微末節之情形，諒係誤記或表達不清所致，不影響事實之認定；

況告訴人吳凱琳所證被告如何妨害行動自由之主要基本事實均屬一致，參以被告亦自承確有將吳凱琳綑綁乙節，堪認告訴人吳凱琳所述應屬有據而可採信，辯護人以告訴人吳凱琳就該情節所述稍有不符即認其證詞全然不可採云云，自屬無據。

㈣被告雖另稱：伊係於101年11月3日清晨5時綑綁告訴人，綑綁約1小時云云。

惟告訴人吳凱琳已指稱被告遭警察抓走的前一天強行將其手機拿走等情（見偵卷第35頁），且證稱：「被告有說現在太晚了，等明天早上再帶我回去」等語明確（見原審卷第122頁反面、第123頁正面），依此，足見被告係於案發前一晚上即101年11月2日晚上某時對告訴人實施妨害自由之情無訛；

況清晨5時許，已接近天亮時分，被告自可以其他方法以資因應，尚無需以如此激烈手法限制告訴人之行動之必要。

則被告辯稱於101年11月3日清晨5時始對告訴人綑綁云云，核係避重就輕之詞，殊無可取。

㈤綜上，本件被告以強暴之非法方法剝奪告訴人行動自由之事證已臻明確，其此部分犯行應可認定。

二、被告陳湯詠、鄭忠順恐嚇取財未遂部分：㈠訊據被告陳湯詠固不否認有於上開時間，多次撥打電話予被害人陳麗樺索討35,000元，並與被告鄭忠順及告訴人吳凱琳共同至臺南市新營區某文具店購買空白本票後，指示吳凱琳開立系爭4張本票，另以2,000元代價請被告鄭忠順至新營○○宮向被害人陳麗樺欲取款5,000元之事實。

惟矢口否認有何恐嚇取財犯行。

辯稱：因告訴人吳凱琳與伊同住8日，生活開銷都花伊的錢，且告訴人這2年陸續向伊借錢，故伊向告訴人之母陳麗樺索討的是生活費及吳凱琳之欠款，並無恐嚇取財之意思云云。

被告鄭忠順於原審審理時亦不否認曾於101年11月3日早上與被告陳湯詠及告訴人吳凱琳一同出外購買本票，且有以2,000元代價接受被告陳湯詠之指示，持陳湯詠交付面額為1萬元之本票1張，前往新營○○宮欲向被害人陳麗樺收取5,000元等事實。

惟矢口否認有何恐嚇取財犯行，並辯稱：伊不知悉被告陳湯詠與被害人陳麗樺對話內容，伊係基於朋友情誼幫忙取款，並無恐嚇取財之意思云云。

㈡經查，被告陳湯詠於101年11月3日上午，多次撥打電話予被害人陳麗樺索討35,000元，其後被告2人偕同吳凱琳出外購買本票，吳凱琳並開系爭4張本票，嗣被告陳湯詠再以2,000元代價委請被告鄭忠順持其中1張本票前往○○宮向被害人陳麗樺取款5,000元而遭警查獲，警方並自被告鄭忠順身上扣得本票1張、自被告陳湯詠身上扣得本票3張及吳凱琳持用之門號0000000000號行動電話1支等事實，分據被告2人於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱，被告陳湯詠就上情並於本院審理時自白在卷，復據證人即告訴人吳凱琳、證人即被害人陳麗樺於偵查及原審審理時證述綦詳；

此外，並有扣案之系爭本票4張（見警卷第46-48頁）及吳凱琳持用門號0000000000號行動電話1支可資佐證（該電話已於102年2月6日經檢察官以處分命令發還，見偵卷第122頁），此部分事實，應堪認定。

㈢次查，證人陳麗樺於偵查中證稱：「在11月3日週六上午6時許，我要報警前，就接到另一個男生的電話，他是用吳凱琳的手機打的，要我拿3萬5千元換吳凱琳回來。

對方沒有理由要我給錢，他們就是說拿錢換人。

剛開始他們說吳凱琳跟他們借35,000元，我不相信，我說吳凱琳不可能跟他們借錢。

他說他們有吳凱琳寫的借據，後來又說錢是跟他老大借的，他說他是小弟。

當時我躺在床上睡不著，電話打來我看時鐘就是上午6時，說要拿錢換我女兒回去。

對方沒有說他的身分」等語明確（見偵卷第40頁正反面、第97頁）。

又於原審審理時證稱：「陳湯詠在電話說我要我女兒的話，就拿3萬元來贖她回去，然後就掛掉，一直再打電話來，意思就是說『妳到底要不要妳的女兒』，就是一直打電話要錢。

…那個時候是用台語講的，意思就是說我不拿錢來換的話，就再也見不到她。

陳湯詠在電話中要我拿錢換我女兒回去，我一定會感到害怕，要不然為什麼我每天睡不著，那一天也睡不著覺，正想著我不報警不行。

…後來警察在○○宮那裡先抓到他那個朋友，然後要他供出陳湯詠在哪裡，他就說陳湯詠現在在他（指鄭忠順）的住處，進修街那邊。

陳湯詠剛開始的時候是5萬塊，後來3萬，討價還價到5,000元」等語在卷（見原審卷第181頁背面-第184頁、第187頁）。

被害人陳麗樺已明確指出如何遭被告2人恐嚇取財之過程，其過程亦與被告陳湯詠所述大致相符，是被害人陳麗樺所指應係屬實而可採信。

辯護人以被害人陳麗樺關於被告陳湯詠於電話中有無表示吳凱琳向其借款3萬元乙節，前後所述不一，且陳麗樺早已認識被告陳湯詠，陳湯詠不可能對其恐嚇取財，而認被害人陳麗樺所述不可採云云。

然查，被害人陳麗樺及吳凱琳均未積欠被告陳湯詠金錢（詳下述），被告陳湯詠竟隱匿其身分對陳麗樺表示必需交付金錢始能換回陳凱琳，此等已是恐嚇取財行為，則被告陳湯詠有無向陳麗樺表示吳凱琳是否借款及陳麗樺是否認識被告陳湯詠等情，均與本件恐嚇取財之認定無關，是辯護人上開所指縱或屬實，亦無從為被告陳湯詠有利之認定。

又被告陳湯詠於警詢時已自承：伊有於101年11月3日7時許打電話給陳麗樺，但沒有表明身分，伊跟陳麗樺說吳凱琳在伊手上，並跟陳麗樺說帶吳凱琳回家，要拿35,000元人才能回家；

伊是用吳凱琳的手機打給陳麗樺，雙方相約在新營區○○宮大廟前付款；

伊叫鄭忠順拿錢，伊於3日8時許即與鄭忠順聯絡要他到○○宮廟前等伊指示，因為怕伊去拿錢，會被陳麗樺認出來，所以伊要鄭忠順去拿錢，並跟鄭忠順說拿到錢後會給他5,000元作為拿到錢的代價，又因為伊還沒有拿到錢，所以不讓吳凱琳回家；

使用吳凱琳的手機撥打給陳麗樺，是因怕留下通聯紀錄；

伊有轉交給鄭忠順1張本票要向陳麗樺拿錢用的，如果陳麗樺有拿錢給鄭忠順，鄭忠順就會拿該張本票給陳麗樺等語在卷（見警卷第4-7頁、第10頁）。

於偵查中自承：本票的用途是借錢用的，伊要拿本票給陳麗樺，要向她拿錢。

伊有跟陳麗樺講說要拿35,000元贖人，不然不放人，你是要錢還是要人這樣的話，4張本票上的指印是吳凱琳蓋的等語（見偵卷第24頁、第25頁、第106頁背面）。

於原審羈押訊問時亦稱：伊與陳麗樺談好要35,000元，先給5,000元，伊就放人，伊確實有說「妳女兒在我這裡，如果要放她回去須交付35,000元」這些話等語（見聲羈卷第6頁）。

依其所述，被告陳湯詠既向陳麗樺揚言稱：「妳女兒在我手上，拿35,000元來換妳女兒回去、妳是要錢還是要人」等語，且係以告訴人吳凱琳的手機門號與被害人陳麗樺聯絡，以免留下通聯紀錄，被告陳湯詠在電話中復未曾向陳麗樺表明自己的身分，且為免遭陳麗樺認出，又另指示鄭忠順出面取款，綜合上情，堪認被告陳湯詠上開言論及行為，均有使被害人陳麗樺誤認其女吳凱琳遭人綁架，生命身體安危不明，且因被告陳湯詠又未表明身分，來電顯示又係吳凱琳之門號，造成被害人陳麗樺亦無法知悉歹徒為何人。

凡此，客觀上均已足使被害人陳麗樺心生畏懼，其係以恐嚇欲使被害人陳麗樺交付財物之事實，已堪認定。

㈣按刑法上關於財產上之犯罪所稱之「不法所有意圖」，固指欠缺適法權源，仍圖將財產移入自己實力支配管領下，而為使用、收益或處分之情形而言，然該項「不法所有」云者，除係違反法律之強制或禁止規定者外；

其移入自己實力支配管領之意圖，違反公共秩序或善良風俗，以及逾越通常一般之人得以容忍之程度者，自包括在內（最高法院87年度台上字第163號判決意旨參照）。

本件被告陳湯詠雖稱其向被害人陳麗樺所索討係生活費用及吳凱琳之所積欠之借款云云。

惟查，告訴人吳凱琳於偵查中證稱：「我本身沒有欠陳湯詠錢，我在陳湯詠他家，所花到他什麼錢就是吃飯錢而已，扣案的本票指印是我蓋」等語（見偵卷第35-36頁、第93頁反面）。

於原審審理時亦證稱：「本票上面指印好像是我的，是陳湯詠叫我蓋的，我不知道這4張本票是什麼錢，我之前跟陳湯詠在一起交往時，陳湯詠帶我出去玩或是去跟朋友見面的時候，吃飯的錢我與陳湯詠都有出，沒跟陳湯詠拿過錢花，陳湯詠也沒給我錢吃飯或花用」等語在卷（見原審卷第118頁背面、第119頁反面、第124頁）。

被害人陳麗樺於原審審理時亦證稱：「101年10月27日之前我女兒吳凱琳沒有向我講過她有欠陳湯詠什麼錢。

…她有跟我講『我怎麼可能欠他錢？』，我女兒說她沒有向陳湯詠借錢」等語（見原審卷第182頁、第189頁背面）。

而告訴人吳凱琳已證述上開同住期間僅有花用吃飯錢而已，且否認有何欠款，被告陳湯詠始終未曾提出其他證據供調查以佐證告訴人吳凱琳確有向其借錢之事實。

據此，依告訴人吳凱琳及其母親陳麗樺上開證述，可知被告陳湯詠所辯告訴人吳凱琳2年來陸續向伊借錢而積欠款項云云，並不可採。

再者，被告陳湯詠與告訴人吳凱琳自101年10月27日至101年11月3日止同住，期間僅有8天，告訴人吳凱琳證稱此期間常吃滷肉飯等情，則該期間之生活開銷，顯無高達上萬元之可能，被告陳湯詠竟欲向陳麗樺索討35,000元之生活費，顯已逾越一般人得以容忍之程度，自難認其有何合法之權源，其顯係憑空捏造此情而向被害人陳麗樺強索財物。

準此，本件被告陳湯詠向陳麗樺索討35,000元款項乙節，自屬為自己不法所有之意圖，至為灼然。

㈤被告鄭忠順於原審審理時辯稱不知悉被告陳湯詠與被害人陳麗樺對話內容，係基於朋友情誼幫忙取款，並無恐嚇取財之犯意云云。

惟查，證人即共同被告陳湯詠於原審羈押訊問時供稱：伊與吳凱琳的母親打電話時，剛開始被告鄭忠順有在旁邊等語（見聲羈卷第7頁）。

於原審審理時證稱：伊有請鄭忠順幫忙拿錢，並拿本票給陳麗樺，代價是給他2,000元或3,000元，到5,000元不等，另伊與吳凱琳及鄭忠順於101年11月3日一起去買本票，本票上日期、金額是伊寫的，手印是吳凱琳蓋的，簽發本票時，被告鄭忠順都有在場等語在卷（見原審卷第231頁背面-第234頁）。

而觀諸被告鄭忠順於警詢中亦自承：「陳湯詠於101年11月3日6時30分左右，打電話給我說『有錢讓我賺』，我問是什麼錢，他叫我至新營太子路高速公路涵洞旁見面再說，我們見面後，陳湯詠就打電話給吳凱琳的媽媽，說你女兒在我這吃住，你必須拿一些錢出來補貼。

陳湯詠說若拿到該筆款項，要拿2,000元給我當零用。

陳湯詠有告訴我陳麗樺所駕駛的車牌號碼，如果有看到該車，要慢慢走過去先看看車內還有無乘載其他人，再向車內女子索取款項，拿到錢後就趕快離開現場」等語（見警卷第13-15頁）。

於偵查中亦供稱：「我只知道1萬元，最後講到5,000元。

是陳麗樺說如果是補貼，要有類似借據的東西，所以才帶本票過去，本票上的指紋是凱琳自己蓋的，陳湯詠拿給我的這張是吳凱琳蓋的。

陳湯詠在旁邊講手機的內容，講話很大聲我可以聽得到，所以我知道要收據的事。

陳湯詠有跟我說，要觀察車上有無其他人，若有其他人就不要過去拿錢，也有說拿到錢要趕快走」等語（見偵卷第25頁背面-第26頁）。

於原審審理中則自承：有與被告陳湯詠、證人吳凱琳一起去買本票，然後伊先至○○宮等，陳湯詠叫伊回來拿本票時，陳湯詠有再打一通電話予陳麗樺，當時伊有在場等語（見原審卷第245頁）。

據此可知，被告鄭忠順確實知悉被告陳湯詠與被害人陳麗樺之對話係在向被害人陳麗樺索討金錢以換取吳凱琳能夠回家，且曾經過折衝，最後達成取款5,000元之協議之事實，是其所辯不知被告陳湯詠與被害人陳麗樺對話內容云云，並非實在。

至索款之理由，被害人陳麗樺業已證稱對方起初是表示吳凱琳跟對方借款35,000元，且電話中對方並未表明身分等語；

另共同被告陳湯詠於偵查中亦證稱本票的用途是借錢用的，伊要拿本票給陳麗樺，要向她拿錢，且於電話中未曾表明自己的身分等語，已如上述。

準此，被告鄭忠順嗣辯稱係聽到被告陳湯詠打電話說她女兒在他這裡吃、住，要跟她拿一些生活費用云云（見警卷第13頁、原審卷第205頁反面），顯與被害人陳麗樺及共同被告陳湯詠上開證述關於索款之理由均不相符；

況被告陳湯詠既未在電話中表明身分，自應無向陳麗樺表示吳凱琳在其住處吃、住，故而需要陳麗樺補貼生活開銷，而自曝身分之可能，益見被告鄭忠順此部分辯解，與事實不符，要難採信。

又被告鄭忠順所取款項倘係合法正當，被告陳湯詠又何須叮嚀被告鄭忠順要先觀察陳麗樺車內有無乘載他人，再向車內女子索取款項，且在得款後要趕快離開等事項？復參以被告鄭忠順亦有參與共同前往購買本票，且該次向陳麗樺取款之金額僅5,000元，其竟可獲得2,000元之高額報酬等情，一般而言，此為不法所得之報酬，堪認被告鄭忠順有與被告陳湯詠共同為自己不法所有而恐嚇陳麗樺交付財物之犯意聯絡，被告鄭忠順嗣再依被告陳湯詠指示，前往約定地點向陳麗樺取款，即係客觀上行為之分擔，已堪認定。

㈥綜上，被告陳湯詠、鄭忠順共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以恐嚇使被害人陳麗樺交付財物而未遂之犯行，已堪認定。

本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告陳湯詠強行取下告訴人之行動電話，並同時綑綁其手腳妨害行動自由等行為，係犯刑法第302條第1項之剝奪他人行動自由罪。

雖被告強行取下告訴人之行動電話而妨害其權利之行使，惟刑法第302條第1項及304條第1項之罪，所保護之法益均為被害人之自由，而剝奪他人行動自由，仍不外以強暴脅迫為手段，其罪責本屬相同，惟刑法第302條第1項之法定刑，既較同法第304條第1項之罪為重，則剝奪他人行動自由同時，縱有使人行無義務之事或妨害他人行使權利，仍應逕依刑法第302條第1項論罪，並無適用刑法第304條第1項之餘地（最高法院29年上字第3757號判例意旨參照）。

本件被告陳湯詠雖強行取下告訴人之行動電話而妨害其權利，依上開說明，此部分已剝奪他人行動自由罪所評價，自不另論刑法第304條第1項之強制罪。

又被告2人向被害人陳麗樺恐嚇取財未遂行為，係犯刑法第346條第3項、第1項之恐嚇取財未遂罪。

被告2人就恐嚇取財未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告陳湯詠曾於91年間因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第441號判處有期徒刑8月確定。

復於93年間因販賣毒品等案件，經同法院以92年度訴字第1000號判處應執行有期徒刑8年1月確定。

上開2案嗣於96年間經本院裁定減刑並定應執行刑有期徒刑7年9月確定，於99年9月8日縮短刑期假釋出監，並於101年7月28日保護管束期滿而執行完畢；

而被告鄭忠順前於97年間因恐嚇案件，經原審法院以97年度簡字第114號判處有期徒刑4月確定，於97年11月10日執行完畢等事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其2人於受有期徒刑之執行完畢後，於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈢被告2人已著手恐嚇取財行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，其等就此部分同時有刑之加重（累犯）及減輕（未遂犯）事由，應依法先加後減之。

㈣被告陳湯詠所犯上開非法剝奪人之行動自由及恐嚇取財未遂之2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、撤銷改判部分（即剝奪他人行動自由部分）：原審以被告陳湯詠就此部分罪證明確予以論罪科刑，固非無見，然被告陳湯詠縱有使人行無義務之事，仍應逕依刑法第302條第1項論罪，並無適用刑法第304條第1項之餘地，已如上述。

本件起訴書並未起訴此一罪名，原審判決就此部分，反於起訴書所指且未敘明其理由，另論以刑法第304條第1項之罪，自有未洽，被告陳湯詠就此部分提起上訴否認犯罪而指摘原判決不當，雖無理由，然原審判決關於此部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷改判。

茲審酌被告陳湯詠與告訴人吳凱琳為朋友關係，明知告訴人因未按時服藥，導致精神狀況不佳，非但未予細心照顧，反而暴力相向，所為欠缺法治觀念，復不尊重告訴人人權，造成告訴人身心受創，所為至屬不當，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，暨其智識程度、生活狀況、迄未曾與告訴人達成和解以賠償損失以及否認犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

五、上訴駁回部分（即被告2人恐嚇取財未遂部分）：原審以被告2人此部分罪證明確，因而適用刑法第28條、第346條第3項、第1項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告2人年輕力壯，詎竟不思以正途賺取錢財，反以吳凱琳之自由要脅恐嚇被害人陳麗樺，圖以獲取不法之財物，對被害人之精神上所生危害非輕，破壞社會秩序，嚴重危害社會治安，兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、分工程度，暨其等智識程度、生活狀況以及否認犯罪復未與被害人達成和解之犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、4月，並就被告鄭忠順部分諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，另敘明扣案之本票4張，並非被告2人所有，爰不予宣告沒收等，本院經核其認事用法均無違誤，量刑方面亦稱妥適，被告2人就此部分提起上訴否認犯罪，為無理由，應予駁回。

六、移送併辦意旨略以：被告陳湯詠於101年11月3日上午強迫吳凱琳簽發系爭本票4張，因認其另涉犯刑法第304條第1項之強制罪，此部分與上開恐嚇取財未遂部分有裁判上一罪關係，請求一併審究云云。

惟查，此部分事實，業據被告陳湯詠堅決否認在案，且訊之證人吳凱琳就簽發系爭本票原因，其於偵查中證稱：我怕陳湯詠恐嚇我媽媽，跟我媽媽要錢」等語（見偵卷第97頁反面），然其既然怕被告陳湯詠以此向其母親恐嚇金錢，自應予以拒絕，然其反而簽發系爭本票，已有違情理。

況其於原審審理時先證稱：「他叫我蓋指印，沒講原因，我就蓋」等語（見原審第118頁反面），後稱：「他一直逼我，就是要打我，他有動手打我的臉」等語（見原審卷第119頁）；

又稱：「（問，陳湯詠如何打妳？答：沒有打我，他逼我簽名，不然不讓我回家」等語（同上卷第119頁）。

所述不僅與偵查中所證不符，於審判中前後所述，亦不相符，其真實性已有可疑，且本件告訴人吳凱琳係被告女友，其精狀況不佳，自有可能遭被告陳湯詠利用而簽發系爭本票；

準此，尚難以告訴人吳凱琳前後不一之指證遽認被告陳湯詠有此犯行；

此外，復查無其他確切證據足以證明其部分之犯罪，其此部分犯罪應屬不能證明，本院無從一併審究，應退由檢察官另行處理，併予指明。

七、被告2人經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其等陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法368條、第369條第1項前段、第371條、第299條第1項前段，刑法第302條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
妨害自由部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日

附錄本件論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第302條
（剝奪他人行動自由罪）
私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處5年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第346條
（恐嚇取財得利罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。