臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,103,上訴,913,20150806,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度上訴字第913號
上 訴 人
即 被 告 王俊閔
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第280號中華民國103年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第1951號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、王俊閔明知具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍管均係槍砲彈藥刀械管制條例明定列管之物品，非經主管機關許可，不得無故持有，竟同時基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及槍砲主要組成零件之犯意，於民國101年5月間某日，透過網際網路聊天室，與真實姓名年籍不詳之網路賣家相約在雲林縣台61線快速道路上交易購得具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）、口徑9MM制式子彈3顆、屬公告槍砲主要組成零件之土造金屬槍管1支（下稱系爭槍械），而自此時起即未經許可而持有之，並藏置於其委託不知情之友人所承租位於臺南市○區○○路000巷00弄00號000室之租屋處。

嗣王俊閔因另涉毒品危害防制條例案件，為警於102年11月21日上午7時15分許持搜索票前往上開租處執行搜索，王俊閔於有偵查犯罪職權之公務員知悉其持有系爭槍械前，即主動向員警供承持有系爭槍械之事實，並將之全數交予員警扣案，警方因而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

經查，本判決下列所引用各項證據資料之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均表示無意見，且當事人、辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。

二、訊據被告王俊閔對於上揭未經許可持有具殺傷力之槍彈及土造金屬槍管之犯罪事實，已據其於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表各1份及搜索扣押照片10張在卷可稽，又扣案槍枝1支（槍枝管制編號0000000000）、槍管1支及子彈3顆經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿HK廠USP COMPACT外形製造之槍身組合土造金屬滑套、槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑改造槍管1支，認係土造金屬槍管；

送鑑子彈3顆，鑑定結果如下：⑴2顆，認均係口徑9MM制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。

⑵1顆，認係口徑9MM制式子彈，可擊發，認具殺傷力等情，有該局103年1月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（見警卷第30-31頁）。

另該改造槍管1支經內政部參據上開鑑定書鑑驗結果說明四所載，認係屬內政部86年11月24日臺（86）內警字第0000000號公告之槍砲主要組成零件乙節，有內政部103年2月24日內授警字第0000000000號函1紙在卷可稽（見偵卷第17頁）。

綜上所述，本件事證明確，被告確有未經許可持有系爭槍械之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，及同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪。

被告以一持有行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；

又起訴書雖未引用槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之法條，惟犯罪事實已明確記載「被告持有屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管1支」之事實，是此部分顯在起訴範圍之列，該法條應予補充之，併予敘明。

㈡按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳所持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」

此為刑法之特別規定，自應優先刑法第62條前段之規定而適用（最高法院97年度台上字第557號判決意旨參照）；

又刑法第66條規定，有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，是若有上開自首報繳槍械者，自得減輕其刑至3分之2。

經查，本件係員警因被告涉犯毒品危害防制條例罪嫌，持原法院核發搜索票前往被告上開租處執行搜索，被告於員警有確切根據合理可疑其持有系爭槍械之前，即主動供承此部分犯罪事實，自首並報繳其藏置於租屋處床底下之全部槍彈及槍管等情，業據被告供明在卷，並經原審向警方查詢無誤，有原審法院公務電話紀錄1紙在卷可稽（見原審卷第23頁），揆諸上揭說明，應認符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段、刑法第66條等規定，應依法減輕其刑。

至被告之辯護人雖以請求諭知免除其刑云云。

惟查，現今社會非法持有槍械情形氾濫，被告未經許可持有系爭槍械，持有1年有餘，時間非短，情節非輕，而被告從事毒品販賣行為，有其前科資料可稽，此等行為容易衍生其他犯罪，是其持有槍械行為已對社會治安造成潛在之危害，且衡酌被告係於警方前往租處搜索毒品時才向警方供承持有系爭槍械，縱未經其自首，警方亦可能查獲系爭槍械，是其自首對警方查緝槍械之助益不大，本院審酌上情，認依法減輕其刑，即為已足，尚無免除其刑之餘地，辯護人請求免除其刑云云，並無理由。

㈢次按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號判決意旨參照）。

本件被告於103年3月24日主動檢舉系爭槍械來源均為李柏信所寄放等情，固有員警職務報告1紙在卷可稽（見原審卷第58頁），證人李冠毅亦於原審審理時證稱：本件被告所持有槍彈、槍管遭搜索查扣後，李柏信有透過伊向被告索討該些遭扣押之槍彈、槍管，並表示若被告無法返還，應賠償新臺幣（下同）40萬元云云（見原審卷第71頁反面至第76頁反面）。

惟證人李柏信於原審審理時堅決否認系爭槍械為其所有等語明確（見原審卷第194頁至第200頁反面），而被告供稱扣案槍彈、槍管為李柏信寄放云云，與其先前於警詢、偵訊中之供述均不相符，依卷內一切現有事證，除被告及證人李冠毅2人之片面指述外，尚乏其他有力佐證足以證明被告前揭指述內容為真，自難遽採信；

況臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就此部分亦認無從認定系爭槍械係李柏信所寄放，而以103年度偵字第10239號對李柏信為不起訴處分，有該不起訴處分書在卷可參（見原審卷第222-223頁），該案經送再議後，臺灣高等法院臺南分院檢察署亦認：李柏信關於違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有改造手槍罪部分，經核原處分並無不當，應予維持等語，有該署103年度上職議字第4645號處分書可稽（見本院卷第50頁）；

被告於本院審理時又檢具相關事證主張系爭槍械係李柏信所寄放之事實，而請求檢察官以發現新事實或新證據為由重啟偵查並予以起訴等情，有其提出之刑事陳報狀及告發狀可稽（見本院卷第89頁、第91-96頁），經本院向臺灣臺南地方法院檢察署函詢其調查結果為何，據該署回覆稱：「本署104年度他字第1044號李柏信毒品案件業已偵結，經查無可得起訴之新證據，故簽結並通知告發人，請查照」等語，有該署104年6月9日南檢文修104他1044字第36727號函在卷可稽（見本院卷第103頁），益證本件並未因被告之供述而查獲系爭槍械之來源無誤。

本院仍認定系爭槍械係被告於101年5月間某日，在雲林縣台61線快速道路上與網路賣家相約交易購得，被告既未供出系爭槍械來源而查獲，即與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定減刑要件不符。

辯護人雖依刑事訴訟法第163條第2項規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。

但於公平正義之維護或對於被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之」，主張法院應依法調查該槍械是否屬李柏信寄放，並請求將被告及證人李柏信送測謊鑑定、向臺灣高雄地方法院函調該院103年度訴字第45號全卷、臺灣高等法院高雄分院104年度上訴字第265號全卷、臺灣臺南地方法院104年度他字第1044號全卷，及向高雄市政府警察局函查該局偵八隊於103年4月7日所查扣之達姆彈38顆、銅色制式子彈30顆，由何單位保管，並向該保管單位借銅色制式子彈30顆與被告所持之系爭子彈3顆送鑑是否同一批子彈，並傳喚李柏信到庭作證，以證明該槍械為李柏信所寄放云云（見本院卷第29頁、第61-62頁、第137-138頁）。

惟法院於本案所應調查者，係檢警有無因被告供述進而查獲系爭槍械之來源（李柏信所有寄放）之事實，而非由法院直接介入偵辦系爭槍械是否為李柏信所有並寄放之事實，不可將二者混為一談。

茲原審及本院已多方向檢警函查有無因被告供述而查獲系爭槍械來源之情，已如上述，即已符合刑事訴訟法第163條第2項之規定，並無不予調查之情形。

辯護人請求法院直接介入偵辦調查案外人李柏信之犯罪，顯已混淆偵查與審判之分際，自非有據，且檢方既已將偵辦結果函知本院，本院自應予以尊重，不得自任犯罪偵查機關追查案外人李柏信犯罪相關證據，是辯護人請求調查上開證據，本院認核無必要，附此敘明。

四、原審以被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告持有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件，極易對他人生命、身體造成傷害，對社會治安潛藏危害甚鉅，兼衡其自述教育程度為國中畢業、以擔任油漆工為業，每月收入約2萬餘元，已離婚與前妻共同扶養1名現年6歲之幼子之生活狀況及其犯後坦承罪行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣6萬元，併就罰金部分諭知如易服勞役以新臺幣1,000元折算1日等，復敘明扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造金屬槍管1支、制式子彈1顆，或為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款之槍砲、彈藥，或屬槍砲主要組成零件，均為違禁物，自應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收，又扣案具有殺傷力之口徑9MM制式子彈2顆，因鑑定需要試射後，已失卻子彈之效能，自非違禁物，爰不予宣告沒收。

另員警於同一處所查扣之模型槍3支，經送鑑驗結果，認槍管內均具阻鐵，無法發射彈丸，認均不具殺傷力，亦非屬違禁物，與其餘經核與本案無關之扣案甲基安非他命、電子磅秤、夾鏈袋等物，均無庸於本案宣告沒收等，本院核其認事用法並無違誤，量刑方面亦稱妥適，被告提起上訴意旨略以：其已供出系爭槍械來源，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條4項規定免除其刑，縱不能依此免刑，亦應依同條例第18條第1項前段規定，免除其刑云云。

惟查，本件並未因其供述而查獲系爭槍械來源之情；

另被告雖有自首，但不合於免刑之要件，均已論述如上，而原判決僅量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣6萬元，已接近減刑後法定之最低度刑，原審量刑並無違誤或過重之情形，則被告提起上訴請求免除其刑云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。