臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,103,侵上訴,492,20150812,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度侵上訴字第492號
上 訴 人
即 被 告 0000-000000A（姓名年籍詳卷）
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院103年度侵訴字第5 號中華民國103 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第1961號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

0000-000000A對未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑叁年肆月；

又連續對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑叁年肆月；

又連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑叁年拾月。

事 實

一、0000-000000A（姓名年籍詳卷，下稱甲男）為0000-000000（姓名年籍詳卷，下稱A 女）之表兄，對於A 女之年齡知悉甚詳，兩人為家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員。

甲男於民國93年9 月前之同年某日即A 女就讀國小5 年級，未滿14歲時，在A 女祖父母之雲林縣住處（地址詳卷），基於強制猥褻之犯意，強拉A 女之手為其手淫直至射精，以此方式對A 女強制猥褻1 次。

二、甲男另於94年至95年6 月30日間即A 女未滿14歲時，基於性交之概括犯意，在上揭地點等處，要求A 女為其口交，以此方式對A 女性交10次。

三、甲男於94年至95年6 月30日間即A 女未滿14歲時，基於猥褻之概括犯意，在上揭地點等處，要求A 女以手為其手淫至射精，以此方式對A 女猥褻共5 次。

四、案經A 女訴由雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（本院卷第97頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲男於原審及本院審理時均坦承不諱（原審卷第38頁、第41頁反面；

本院卷第163 頁、第168頁反面），並有其於警詢及偵查中之自白在卷可參（偵卷第7 至11頁；

第23至27頁），核與告訴人即被害人A 女於警、偵訊指訴之情節大致相符（偵卷第4 至6 頁；

第29至32頁），且有行政院衛生署台北醫院102 年4 月12日第0000000 號診斷證明書1 份存卷（偵卷）可資佐證，堪認被告之自白為真。

二、被告供稱：其首次強拉告訴人之手為其手淫，乃是在告訴人國小五年級時，時值93年間，告訴人約12歲（偵卷第8 至9頁）。

而告訴人指稱：被告該次犯行係在92年7 、8 月左右，我約11歲，國小四年級時（偵卷第4 頁）。

查告訴人為81年12月生，93年暑假前應係就讀國小五年級，92年8 月前則就讀國小四年級，被告與告訴人就該次案發時間所述稍有差池，惟皆在告訴人未滿12歲時無誤，爰認定犯罪事實一之發生日期為93年9 月前之同年某日。

而被告承認犯罪事實二、三，起訴書及被告供述就各該犯行之發生時間雖未一一敘明，但均指明及坦認為連續犯，觀諸刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，若犯行在修正施行前符合連續犯要件者，論以一罪，犯行在修正施行後，除符合接續犯要件者外，應一罪一罰（最高法院96年度第9 次刑事庭會議參照），依同上原則，就犯罪事實二、三之犯罪時間，應認定為94年至95年6 月間。

本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論罪科刑。

叁、論罪科刑部分：

一、被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7月1 日施行，其中：㈠第10條第5項關於性交之定義係以「非基於正當目的所為」，即限縮修正前刑法關於性交行為之適用，並將性交行為樣態修正為「進入」、「使之接合」情形，然本案被告以其生殖器進入A 女口腔內，不論依修正前、後法律，均符合「性交」之定義，即無有利或不利之差異。

㈡第56條關於連續犯之規定，業於該次修正刪除，依新法之規定，需視個案之情狀論以接續犯或數罪並罰，以行為時法律較有利於被告。

㈢第222條第1項第2款所列加重要件之「十四歲以下」修正為「未滿十四歲」，亦即將被害人年滿14足歲之當日排除於加重構成要件之外，以修正後法律較有利。

㈣第91條之1 關於犯第221條至第227條之罪者，應於何時鑑定有無施以治療之必要，將原條文規定「於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要」修正為「徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，或依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，認施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。

修正後之規定雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或刑法第42條第6項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（最高法院95年度台上字第6270號判決、96年度第3 次刑事庭會議決議可參）。

㈤綜上新舊法比較之結果，修正後法律對被告並非較有利。

依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法律。

二、按現為或曾為四親等以內之旁系血親或旁系姻親為家庭成員，家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為者，為家庭暴力，而家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者，成立家庭暴力罪，家庭暴力防治法第3條第4款、第2條第1款、第2款分別定有明文。

查被告為告訴人之表兄，與告訴人有旁系血親四等親關係，具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。

被告對告訴人犯本案犯行，即屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，為家庭暴力防治法之家庭暴力罪。

惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，是以依刑法之規定予以論罪科刑。

次按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情之行為。

核被告就犯罪事實一所為，係犯刑法第224條之1 、第222條第1項第2款加重強制猥褻罪；

就犯罪事實二所為，係犯刑法第227條第1項之對未滿14歲女子性交罪；

就犯罪事實三所為，係犯同條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻罪。

又上開罪名均係對被害人為未滿14歲之少年所設之特別處罰規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑之必要（參最高法院94年度台上字第7425號判決意旨）。

被告分別基於概括之犯意，為犯罪事實二、三之犯行，各次行為時間相距不遠、侵害之法益與目的相同，各為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，就其犯刑法第227條第1項、第2項之部分，各以一罪論，並分別加重其刑。

三、另被告甲男經送嘉義長庚紀念醫院鑑定結果係認：甲男智力正常，因成長時之家庭因素，沒有自信，自卑感重，覺得自己配不上別人，不敢追求同年女性，而傾向喜歡較年輕或青春期的女性，其坦承犯案，會用合理化及淡化來防衛，但知道行為觸犯道德及法律，已感到後悔並願付出代價，評估其亦無明顯性異常或性變態傾向。

整體而言，甲男於Static-99 （靜態99危險因子量表）及TSOSRAS （台灣性罪犯再犯危險評估量表）二量表之得分偏低，其過去無任何前科或犯罪，無暴力傾向，被害對象僅有一人，且被害人為其親戚，為亂倫案件，屬於低再犯率組，故建議其矯正外並無令入相當處所施以強制治療之必要等情，有嘉義長庚紀念醫院精神鑑定報告書1 份在卷可稽（本院卷第143 至148 頁）。

是被告尚無令入相當處所施以治療之必要。

四、至辯護人雖以被告業已坦承犯行，犯後態度良好，且被告係因對表妹A 女產生情愫，除第一次是強拉A 女之手為其手淫，其餘均經A 女同意，犯罪手段尚屬平和，且被告目前亦有正當工作為由，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段、犯行情節輕微、犯罪後坦承犯罪、態度良好，或係無不良素行、經濟困難等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例、70年度台上字第2511號、77年度台上字第4382號、91年度台上字第733 號判決意旨參照）。

查辯護人前開所稱被告之各種情狀，應屬被告犯罪之動機、手段、其與被害人關係及犯罪後之態度等科刑審酌之事項，乃刑法第57條所規定量刑之考慮標準，尚無從據為依刑法第59條酌量減輕其刑之基礎。

又衡諸告訴人A 女於案發時尚未滿14歲，實甚年幼，對於性知識要屬懵懂，亦無所謂性自主決定權可言，被告係具備通常事理能力之成年人，當知其與此等幼女發生猥褻或性交行為，將對告訴人A 女身心發育及人格發展均造成長遠之嚴重傷害，被告竟利用其與告訴人A 女為表兄妹之機會，多次與告訴人A 女發生性關係，已造成告訴人A 女身心俱創，告訴人於原審並表示其因此事有到精神科求診（原審卷第39頁，詳前揭台北醫院診斷證明書），參核被告並未與告訴人達成和解，亦未取得其原諒，實難認被告所犯上開強制猥褻或與幼女性交、猥褻之犯行，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即難邀憫恕，不宜引用刑法第59條規定酌量減輕其刑，均併此敘明。

肆、撤銷改判部分：

一、原審認被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告行為後，刑法第91條之1第1項關於犯第221條至第227條之罪者，應於何時鑑定有無施以治療之必要，業經修正公布，而修正前刑法第91條之1 係規定，犯第221條至第227條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要，從而原審經新舊法比較結果，既認應適用行為時法即修正前刑法第91條之1 規定，然卻未在裁判前，將被告送經鑑定有無施以治療之必要，自有未洽。

本件被告上訴主張原審未予適用刑法第59條酌減且量刑過重，雖均無理由，惟原判決既有上開部分瑕疵，亦屬無可維持，自應由本院原判決撤銷改判，而被告定執行部分已失所附麗，應併予撤銷。

二、爰審酌被告與告訴人為表兄妹關係，被告犯本案之初已為27歲之成年人，並非年少思慮不週，竟僅為滿足自己性慾，利用年幼之告訴人對其信賴，藉由陪伴告訴人單獨相處之機會，強拉告訴人之手為其手淫。

當時告訴人就讀國小五年級，未滿12歲，對於性行為之認知尚非完備，即遭此惡行，對於告訴人日後發展對兩性關係之認知、性自主概念之建構，甚至對於家庭之依賴與安全感之形成，皆造成嚴重阻礙。

告訴人自述其因被告此種行為，在年紀稍長、受有較完備之性教育時，即開始產生自我認同的動搖（詳偵卷第34至41頁），應為可信，亦可顯示被告犯行對於告訴人之身心發展產生相當程度之負面影響。

被告後於94年至95年間即告訴人未滿14歲時，利用其與告訴人前因強制猥褻犯行已形成之扭曲關係，且當時告訴人雖已進入青春期，然心智及教育程度仍未成熟，及告訴人順從家族秩序，又囿於權利意識不足、不瞭解其與被告親密關係是否正常等情狀，多次要求告訴人為其口交、手淫，罔顧幼女性自主觀念之正常發展，益徵被告只圖一己性慾之私，對他人心理健康與性自主法益全無尊重。

另參酌被告犯後坦承犯行，面對責任，其前無犯罪紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚佳，兼衡其自陳大學畢業，曾經在鞋廠就業、出國至越南工作，後考取郵務士，智識及社會經歷均為豐富，其曾就本案尋求告訴人之原諒，然告訴人表明並無原諒或和解之意願，及其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。

又被告行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日公布施行，而被告之犯行均係在96年4 月24日以前，其中所犯之刑法第227條第2項之罪既未經量處逾有期徒刑1 年6 月，非為中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第1項所列不得減刑之罪名，合於減刑條件，亦無同條例第5條規定例外不得減刑之情事，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，就所宣告之有期徒刑減其宣告刑二分之一，並就其所受宣告刑及減得之刑定其應執行刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第56條（修正前）、第224條之1 、第222條第1項第2款（修正前）、第227條第1項、第2項、第51條第5款，中華民國罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 侯廷昌
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑：
一 二人以上共同犯之者。
二 對十四歲以下之男女犯之者。
三 對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四 以藥劑犯之者。
五 對被害人施以凌虐者。
六 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八 攜帶兇器犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）
犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第227條（未成年人）
對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。