臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,103,勞安上訴,758,20150818,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 103年度勞安上訴字第758號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 蔡振發
選任辯護人 顏伯奇律師
上列上訴人因被告業務過失致死等案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度勞安訴字第2號中華民國103年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102年度偵字第4171號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蔡振發係址設嘉義縣○○市○○路0○0號「○○鐵工所」（起訴書誤載為「○○鐵工廠」）實際負責人（登記負責人為蔡振發之妻高秀菊，另由檢察官為不起訴處分確定），參與該商號之決策、經營與業務之接洽，對於工作場所之設備及勞工有管理、監督或指揮之權責，為從事業務之人，並為勞工安全衛生法（民國102年7月3日修法改為「職業安全衛生法」，以下仍稱「勞工安全衛生法」）第2條所稱之雇主。

蔡振發因承攬吳明陽所經營位於嘉義縣○○鄉○○村○○00○00號「○○商行資源回收場」（下稱「○○商行」）之廠房採光罩更換工程，於102年3月4日上午8時許，帶同員工侯宗前往上址作業，本應注意使勞工於高度2公尺以上處所作業，勞工有墜落之虞者，應架設施工架或其他方法設置工作台，且應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具，而依當時現場情形，並無不能注意情事，詎蔡振發竟疏未注意，未提供適當安全帶、安全帽及其他必要之防護具供侯宗戴用，亦未於上開處所架設施工架或其他方法設置工作台，以防止墜落之危害，致使侯宗於同日上午8時30分許，於上址工廠從事更換採光罩作業時，於鋁質移動梯之頂端距離地面487公分處及水泥圍牆頂端距離地面140公分處之間上下移動，從事拆卸螺絲、更換採光罩作業，在作業過程中，自移動梯頂端爬下至距地面140公分高之圍牆處，抬頭仰望上方採光罩時，亦疏未注意握緊扶梯，因而重心不穩，不慎墜落地面，經送醫急救後，仍因頭部外傷併顱內出血死亡。

二、案經被害人侯宗之配偶侯陳粉及子女侯來鳳、侯秋伶、侯添財、侯文輝、侯辰潔告訴，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、「勞工安全衛生法」雖於102年7月3日經總統華總一義字第00000000000號令修正公布名稱為「職業安全衛生法」及全文55條，然因「職業安全衛生法」施行日期，由行政院定之。

嗣行政院於103年6月20日以臺勞字第0000000000號令發布除第7～9、11、13～15、31條之條文定自104年1月1日施行外，其餘條文定自103年7月3日施行；

且於103年2月14日另以院臺規字第0000000000號公告第3條第1項所列屬「行政院勞工委員會」之權責事項，自103年2月17日起改由「勞動部」管轄。

又「勞工安全衛生設施規則」，亦於103年7月1日修正公布，且修改名稱為「職業安全衛生設施規則」，並於同年月3日施行。

查本件職業災害發生時間為102年3月4日，關於必要安全衛生設備及職災勞動檢查之規定，仍適用修正前之「勞工安全衛生法」及「勞工安全衛生設施規則」等規範，先予敘明。

二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1項第1款定明文。

而該條所指對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。

因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。

本件辯護人雖主張卷附102年4月1日勞南檢綜字第0000000000號函檢附之「承攬○○商行『廠房採光罩更換工程』之自然人蔡振發所僱勞工侯宗發生墜落災害致死重大職業災害檢查報告書」（見102年度相字第154號卷《以下稱相驗卷》第40至45頁；

前揭檢查報告書以下簡稱「重大職業災害檢查報告書」）係行政機關自身之意見，並未親自見聞被告與被害人約定之法律關係，該檢查報告書逕為認定雙方為僱傭關係，屬於臆測，否認其證據能力（見本院卷一第82頁）。

惟依勞工安全衛生法第28條第3項（現移列至「職業安全衛生法」第37條第3項）之規定，檢查機構接獲事業單位之雇主報告在工作場所發生職業災害時，應即派員檢查；

勞動檢查法第27條前段亦規定，勞動檢查機構對事業單位工作場所發生重大職業災害時，應立即指派勞動檢查員前往實施檢查，調查職業災害原因及責任；

另依勞動檢查法第2條、第3條第1款、第5條第1項之規定，勞動檢查之主管機關在中央為行政院勞工委員會（現改制為「行政院勞動部」，以下仍稱「行政院勞工委員會」），在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府，勞動檢查機構係中央或直轄市主管機關或有關機關為辦理勞動檢查業務所設置之專責檢查機構，勞動檢查則由中央主管機關設勞動檢查機構或授權直轄市主管機關或有關機關專設勞動檢查機構辦理。

本案行政院勞工委員會南區勞動檢查所（現改制為「行政院勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心」，以下仍稱「南區勞動檢查所」）所制作前開重大職業災害檢查報告書，係依勞工安全衛生法第28條第3項、勞動檢查法第27條之規定，在案發後派員前往災害現場進行檢查，所製作之觀察紀錄，應屬公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，而該書面檢查報告雖係針對個案而為，但如遇有重大職業災害時，勞動檢查所即毫無例外必須製作此種書面檢查報告，堪認具有例行性，且勞動檢查所製作該書面檢查報告，乃係為探討勞工職業災害所以發生之原因及釐清相關責任，以資貫徹勞動法令之執行、維護勞雇雙方權益、安定社會、發展經濟（勞動檢查法第1條參照），因此亦具有高度信用性，足認上開重大職業災害檢查報告書係刑事訴訟法第159條之4第1款所指之文書，自具有證據能力，被告認無證據能力，自無可採。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人吳明陽於102年3月5日、103年1月16日南區勞動檢查所之談話紀錄（見本院卷一第159至161頁）為被告以外之人審判外之陳述，證人吳明陽嗣於檢察官偵查具結作證及本院審理時以證人身分受交互詰問，其審判外之談話紀錄未符合例外得作為證據之情形，既經被告及辯護人否認其證據能力，上開談話紀錄自不得作為本案裁判之證據方法。

惟關於「彈劾證據」，其證據能力之限制非如「實質證據」之嚴格，而予以相當之緩和，縱使刑事訴訟法第159條第1項所規定不得作為證據之傳聞證據，亦非不得以之作為「彈劾證據」。

我國刑事訴訟法雖未如日本刑事訴訟法第328條已就「彈劾證據」予以明文規定，但基於刑事訴訟發現真實及維護公平正義之功能，在解釋上仍應予以承認。

故證人於審判外之陳述，雖不符合傳聞法則之例外規定，而不能作為認定犯罪事實之證據，但尚非絕對不能以之作為「彈劾證據」，以供法院審判心證之參考（最高法院97年度台上字第6585號判決參照）。

準此，證人吳明陽於南區勞動檢查所之談話紀錄雖不得作為認定被告犯罪事實之證據，但仍非不得爰引作為被告102年3月5日談話紀錄及同日檢察官偵訊供述真實性之彈劾證據，合先說明。

四、再按刑事訴訟法第95條規定「訊問被告應先告知左列事項：犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。

得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。

得選任辯護人。

得請求調查有利之證據。」

，此為訊問被告（含犯罪嫌疑人）前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。

舉凡只要是在功能上相當於對犯罪嫌疑人為案情之詢問，不論係出於閒聊或教誨之任何方式，亦不問是否在偵訊室內，均應有上開規定之準用，不以製作犯罪嫌疑人詢問筆錄時為限，而告知之情狀，祇須犯罪嫌疑人之地位形成即負有告知之義務，不管其身心是否受拘束。

至於違反之效果，在犯罪嫌疑人受拘提、逮捕，其身心受拘束之情況下，司法警察官或司法警察詢問時，如有違反第95條第2款緘默權與第3款辯護權之告知義務，依同法第158條之2第2項準用第1項之規定，其所為自白或其他不利之陳述，除符合第1項但書所定「善意原則之例外」，應予絕對排除。

惟在犯罪嫌疑人身心未受拘束之情形下，若有違反刑事訴訟法第95條之告知義務時，則應落入同法第158條之4之概括條款，由法官為具體權衡是否排除（最高法院92年度台上字第4003號、100年度台上字第4863號判決參照）。

辯護人雖主張被告於102年3月5日上午10時10分許檢察官（相驗）訊問筆錄所為供述，未經踐行刑事訴訟法第95條之告知義務，否認其證據能力，經查：本件被害人墬落時間在102年3月4日上午8時40分許，被害人經送醫急救不治，於同日14時57分拔管死亡，嘉義縣警察局朴子分局於翌日上午8時35分報請檢察官相驗，同日上午10時5分許檢察官相驗後，被告於10時10分經檢察官訊問時供述：吳明陽將採光罩工程交給伊處理，伊是臨時找被害人侯宗來做，被害人做本件工程日薪1,800元等語，有警方電請相驗案件報告、勘（相）驗筆錄、102年3月5日訊問筆錄、檢察官相驗屍體證明書在卷可參（見相驗卷第1頁、第16頁反面、第17頁正反面、第19頁），該日訊問筆錄雖未記載以「被告身分」訊問被告，亦無刑事訴訟法第95條所定告知罪名與權利之記載，然訊問內容提及被告承攬系爭採光罩更換工程，及雇用被害人之薪資等情，核屬案情重要事項，認已將被告視為犯罪嫌疑人為案情之訊問，未據檢察官踐行刑事訴訟法第95條告知罪名與權利之法定程序，固非無瑕疵。

惟該次訊問地點嘉義縣○○市○村里000巷00號為被害人住處（即檢察官相驗所在地），訊問時間自10時10分起至同日10時20分結束，歷時僅10分鐘。

被告於訊問時，未經拘提或逮捕，於訊問完畢，在訊問筆錄末行「上筆錄交閱（朗誦）受訊人承諾無訛始簽押」之後簽名，可見係在身心未受拘束之情況下接受訊問，被告嗣於本院審理時否認上開以日薪1,800元雇請被害人之陳述，辯稱當時聽不懂檢察官的意思云云（見本院卷二第249頁），然細繹訊問筆錄之內容，係採一問一答方式，被告均能針對檢察官之問題，為清楚明確之回答，復提及本件採光罩工程之工資還沒有跟吳明陽算，伊是自己開設鐵工廠，以前開○○鐵工廠，後改○○鐵工廠，該工程伊跟吳明陽收1,800元的工資，伊找誰，吳明陽不管等與被害人無關之其他事項，況被告自承國小畢業（見本院卷二第254頁），其訊問筆錄後之簽名筆劃工整順暢，並無不解檢察官訊問意旨或不識文字之情形，復無證據足資證明被告上開供述有何受不當外力干擾或不法取供之情形，堪認係出於自由陳述，亦難認檢察官未踐行法定告知程序之瑕疵有何出於惡意取供情事。

復參被告同日上午11時許在○○商行經南區勞動檢查所人員詢問時，亦提及雇用被害人日薪及被害人案發當時之施工經過，有南區勞動檢查所102年3月5日談話紀錄在卷可憑（見本院卷一第161頁反面至第162頁反面，該談話紀錄之證據能力另詳下述），由於被告自102年4月19日偵查迄至本院審理均否認為被害人之雇主，改稱與被害人係合夥關係，上開102年3月5日檢察官訊問筆錄與南區勞動檢查所談話紀錄即屬本院判斷被告與被害人間有無勞動契約之重要證據資料，本案涉及被害人之生命，本院審酌勞工安全衛生法對於勞工生命安全之保障及公共利益之均衡維護，應認被告於102年3月5日檢察官訊問之供述仍具有證據能力。

五、按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。

又行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依行政程序法第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。

但法規另有規定者，從其規定。

行政機關依第102條給予相對人陳述意見之機會時，應以書面記載下列事項通知相對人，必要時並公告之︰相對人及其住居所、事務所或營業所。

將為限制或剝奪自由或權利行政處分之原因事實及法規依據。

得依第105條提出陳述書之意旨。

提出陳述書之期限及不提出之效果。

其他必要事項。

前項情形，行政機關得以言詞通知相對人，並作成紀錄，向相對人朗讀或使閱覽後簽名或蓋章；

其拒絕簽名或蓋章者，應記明其事由。

行政程序法第102條、第104條定有明文，是依上開規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，通知相對人陳述意見時，始須依同法第104條第1項之規定以書面記載法定事項為通知，且依同條第2項之規定，此項通知得以言詞為之，並作成紀錄。

辯護人雖主張勞動檢查所為行政機關，並非司法機關，南區勞動檢查所於102年3月5日對被告之談話紀錄未依行政程序法第104條規定以書面通知被告，違反法定程序，否認其證據能力。

又被告本身有聽障、耳鳴等症狀，右耳損失48分貝、左耳損失51分貝及雙眼白內障、老花眼等視障症狀，右眼視力零點二、左眼視力零點二，不可逕以筆錄認定被告有如筆錄內容記載之談話內容等語（見本院卷二第59頁答辯狀暨所附長庚醫院診斷證明書），被告亦否認上開談話紀錄並未交其閱覽，亦未經朗讀，伊國小畢業，不太認識字云云（見本院卷二第249頁）。

經查：㈠南區勞動檢查所102年3月5日對被告之談話紀錄係該所檢查員許曲聲所製作，業經證人許曲聲於本院審理時證述在卷，並稱：是在整個看完（案發現場）之後，在（○○商行）辦公室寫會談紀錄，對蔡振發及吳明陽做談話紀錄，是判斷職業災害要確定勞務關係及承攬關係，去現場工作要把相關人員找齊，伊先聯絡吳明陽，因為是吳明陽通報的，再請吳明陽把蔡振發找過來。

蔡振發之談話紀錄即當日伊與蔡振發之全部談話內容，伊是一問一答，全部完成紀錄之後唸給他（指蔡振發）聽，由他確認無誤，再請他簽名。

製作吳明陽的筆錄也是一樣的方式。

大約一個禮拜左右，南區勞動檢查所有開一個職災檢討會議，請蔡振發與吳明陽與會，由他們陳述當時職災發生的狀況，開完會之後，伊再度跟蔡振發確認侯宗的薪資所得問題。

談話紀錄最後四行就是在開完職災檢討會之後，再請蔡振發補做內容，補做的部分都有簽名，只是沒有押日期，內容是伊寫的。

與蔡振發談話過程中，溝通上沒有問題，蔡振發是一般正常的情況，沒有跟伊表示有看不清楚，或聽不清楚的情形，在南區勞動檢查所開會時蔡振發也是這樣陳述等語（見本院卷二第144至151頁）。

參之上開談話紀錄，確採一問一答方式，被告均能針對問題逐一回答，所述「當日3/4我與侯宗二人…準備更換採光罩，將5米移動梯靠在廠房邊，侯宗便爬上至3米處拆螺絲，我站地面上扶住移動梯，當螺絲拆下約10支後，侯宗便下梯站於圍牆上，準備移動梯子至下一個採光罩拆解螺絲，我正要回工作車拿鉗子，便看到他從圍牆上跌落」等語，核與其嗣後偵查及原審審理時供述情節相符，可認定該筆錄係出於被告之自由陳述。

且被告於談話紀錄第3頁第4行「以上所言，是否屬實，並簽名之」之後，答稱「是」，緊接為簽名。

第6行詢問「有否提供侯宗安全帽及使用安全帶？」，被告答稱：「均無」，緊接簽名，再詢問「請再一次確認侯宗薪資多少錢？」，被告答稱：「900元/每日」，再次緊接簽名，此部分記載形式符合證人許曲聲所述談話紀錄一週後在南區勞動檢查所會同被告與吳明陽開職災檢討會議後，再度與被告確認被害人薪資所得問題，補做內容，由被告再為簽名之情節。

又許曲聲當日另對吳明陽製作談話筆錄（見本院卷一第160至161頁），該筆錄倒數第二行「以上所言是否屬實，並簽名之」之後，緊接吳明陽之蓋印及簽名，並據證人吳明陽於本院審理時證述：是伊打電話通知勞動檢查所。

其談話紀錄係許曲聲製作，製作完有讓伊看紀錄內容，並唸給伊聽，才讓伊簽名等語（見本院卷二第155頁），相互勾稽證人許曲聲與吳明陽之證述內容，大致相符，堪認證人許曲聲所述製作上開二份談話紀錄之過程，與事實相符，可以採信。

被告否認其上開談話紀錄有交其閱覽及未經製作人朗讀，並無可採。

㈡證人許曲聲檢查現場，並製作上開吳明陽、蔡振發談話紀錄後，完成本案重大職業災害檢查報告書，呈報勞工委員會核准。

則許曲聲於102年3月5日至案發現場檢查時，依勞動檢查法第15條之規定對與本案相關人員吳明陽及被告製作談話紀錄，非屬對被告作成限制或剝奪自由或權利之行政處分，通知渠二人陳述意見，並無依行政程序法第102條規定事先踐行第104條第1項所定以書面記載法定事項之通知義務，辯護人爰引行政程序法第102條之規定否認被告談話紀錄之證據能力，尚無可採。

又參照勞動檢查法第15條第1項第1款勞動檢查員執行職務「詢問有關人員，必要時並得製作談話紀錄或錄音」，並無強制錄音之法定要件，故該次談話縱未錄音，並未違反法定程式。

㈢至被告雖提出診斷證明書證明其有聽障、耳鳴、雙眼白內障、老花眼等症狀，否認談話紀錄之內容，然證人許曲聲已證述與被告談話過程溝通沒有問題，且被告自警詢、偵查、原審與本院審理時，均能針對詢問、訊問事項直接陳述，毋須輔助工具或藉助他人轉譯，警詢及偵查筆錄均據簽名無訛，未據被告爭執警詢、103年3月5日檢察官訊問筆錄以外其他偵訊、原審及本院審理供述筆錄之真正，則其縱有聽力減弱、耳鳴或雙眼白內障、老花等症狀，尚未達影響正常溝通與理解能力之程度，難認南區勞動檢查所對被告之談話紀錄有因被告上開症狀影響其任意性。

此外，復無其他證據足資證明被告該次談話紀錄有何出於不當外力干擾或不法取供等違反任意性之情形，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。

六、又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。

對於本件判決其餘所引之被告以外之人於審判外言詞及書面陳述之證據能力，檢察官、被告及辯護人均同意列為本案證據（見本院卷一第79頁反面，本院卷二第49頁、第142頁、第230頁），且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，本院審酌該等審判外言詞或書面陳述作成當時之情況，並無違法或不當等情形，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，與本案事實具有關聯性，復經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固供承為「○○鐵工所」之實際負責人，由其負責該商號之決策、經營與業務之接洽，配偶高秀菊僅為「○○鐵工所」之登記負責人，並有於前揭時、地與被害人侯宗一起在「○○商行」進行拆卸採光罩螺絲作業等情，惟矢口否認有何業務過失致死等犯行，辯稱：伊沒有僱傭侯宗，對於侯宗之死亡沒有過失。

伊也沒有承攬更換採光罩工程，採光罩是侯宗負責，伊只負責焊接，伊與侯宗為合作關係云云。

辯護人則為被告辯稱：㈠被告與侯宗長期以來都是合夥關係，侯宗並非受雇被告。

侯宗是專業採光罩業者，事發前曾單獨向他人承包施作採光罩，僱傭他人施作，亦曾與被告合夥共同施作採光罩。

侯宗因承攬採光罩工程，多次向○○企業股份有限公司（下稱○○公司）進料。

其非被納入被告之經濟組織與生產結構內，而係獨立營業，與被告間欠缺勞動契約應具備之經濟上從屬性。

事發當天，乃侯宗向許永芳借梯前往工地，且攜帶平日施工工具前往現場，工具材料由侯宗提供，顯欠缺勞動契約之人格從屬性。

意外發生後，鋁梯由被告代為歸還，工具則暫放吳明陽處，後由被告拿去歸還侯宗家屬。

南區勞檢所僅行政機關，所為檢查報告對司法機關無拘束力，被告於102年3月5日談話記錄等同被告自白，不可單獨作為有罪判決之依據。

數人共同在同一工作地點工作，該數人間之法律關係為何，並非當然等同僱傭關係，不排除係「合夥」、「轉包」或「共同受僱於他人」之法律關係，應由檢方舉證被告與侯宗係僱傭關係。

依民法第667條規定，工作地點共同工作者屬合夥關係，被告不屬勞動契約之雇主。

㈡被告與吳明陽間尚未成立承攬契約，所謂承攬契約須由承攬人與定作人就施作範圍及承攬報酬已達成協議。

吳明陽二審證述：未請被告估價、被告沒有向吳明陽承攬多少錢等語，足見雙方尚無成立承攬契約。

且吳明陽於二審先稱「之前的工作也都是你來做完之後才算錢」，後改稱「以往的工程，有的有估價，有的沒有估價」，前後供述不一。

吳明陽於本件乃業主地位，惟恐須負起損害責任，必定陳述伊乃發包給被告，始可免除賠償責任。

既然被告與吳明陽間尚未成立承攬契約，則不排除侯宗與吳明陽間成立僱傭關係，此不確定性應由公訴人舉證之。

㈢被害人自140公分圍牆跌落，並非2公尺以上之處所，被告並無違反設置防止墬落設施義務。

勞動部104年1月23日覆函稱：作業處所未逾二公尺時，雇主僅有職業安全衛生設施規則第228條應設置安全上下之設備、安全設施標準第11條之1規定營繕工程場所，應提供安全帽，侯宗自140公分高圍牆跌落，並無設置防止墜落安全設備之義務，現場有鋁梯及木梯可供侯宗安全上下。

營造安全衛生設施標準第2條規定：本標準適用於從事營造作業之有關事業，所謂營造作業，乃「經營建造」，被告與侯宗所從事乃採光罩工程，並非經營建造之工程，不適用營造安全衛生設施標準第11條之1規定。

勞工安全衛生設施規則第238條「雇主對於工作場所有物體飛落之虞者，應設置防止物體飛落之設備，並供給安全帽等防護具，使勞工戴用」，法規可知，安全帽乃避免物品飛落之用，並非防免勞工自高處墜落所需防止之設備，勞工安全衛生設施規則第九章第一節「人體墜落防止」，並無設置安全帽避免施工者墜落可知。

㈣被害人自甘冒險之行為，依據自我負責原則，不可認為被告有過失。

損害的發生苟是因被害人自己有意識投身進入的風險所實現，第三人之行為與被害人損害間雖非無條件關係，然根據自我負責原則，其結果原則上應由被害人自我負責，對第三人即就此結果欠缺可罰性，亦即一個人僅為自己行為負責，對於被害人自己行為介入所發生之結果，先前的行為人不負責任。

工地現場有木梯可供出入，被害人捨從鋁梯下降至地面，再從木梯出入之安全途徑，自知有「眼睛黑色素細胞瘤及雙眼白內障1-2年」疾病，視力不佳，仍立於圍牆上，因重心不穩摔至地面。

長庚醫院104年3月27日回函被害人罹患結膜黑色素癌會導致眼部有分泌物之不適感，足證被害人明知眼睛不適仍行走於圍牆上，乃自甘冒險之行為，不應認為被告有過失等語。

二、緣吳明陽所經營位於嘉義縣○○鄉○○村○○00○00號之○○商行資源回收場廠房採光罩靠近屋頂處有二處破損，被告與被害人於102年3月4日上午8時許前往上址施作採光罩更換工程，以在廠房外架設鋁質移動梯（下稱鋁梯）之方式，由被害人於同日8時28分許爬上鋁梯頂端，在距離地面487公分處拆卸採光罩螺絲釘子，觀測採光罩厚度，被告在下方扶住梯子，嗣被害人離開作業位置沿鋁梯往下移動至鋁梯旁距地面140公分之圍牆處，踩踏在圍牆上面，在地面之被告則沿著矮牆離開，被害人站立在矮牆上端，突頭往上仰之後重心不穩，墜落地面等情，業據被告於原審及本院供陳明確（見原審卷一第53頁反面、第54頁，本院卷一第82頁反面至第83頁不爭執之事項），且經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官勘驗現場，製有勘驗筆錄、現場勘驗照片附卷（見相驗卷第35至45頁），並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察事務官及原審勘驗現場監視器光碟1片屬實，分別製有勘驗筆錄各1份附卷可稽（見102年度偵字第4171號卷《下稱偵查卷》第51至55頁《含截取錄影畫面》、原審卷一第72頁、第206頁正反面）。

被害人墜落地面後，旋經送醫急救，仍因頭部外傷併顱內出血，於同日14時57分死亡，有嘉義縣警察局朴子分局處理相驗案件初步調查報告、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗筆錄、相驗屍體證明書、相驗報告書、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）102年3月4日診斷證明書、嘉義長庚醫院103年4月15日（103）長庚醫院嘉字第0299號函檢送之被害人102年3月4日病歷影本各1份在卷可憑（見相驗卷第3、12、16、19、21至35頁，原審卷一第127至182頁）。

被害人因前揭墜落之意外受有頭部撞擊而導致死亡之結果，此據前引嘉義長庚醫院診斷證明書載明：「1.頭部外傷併顱內出血；

2.心肺衰竭」等語明確（見相驗卷第12頁），臺灣嘉義地方法院檢察署於前揭相驗屍體證明書記載「死亡原因：直接引起死亡之原因：甲、呼吸衰竭。

先行原因：（若有引起上述死因之疾病或傷害）乙、（甲之原因）頭部外傷併顱內出血。

丙、（乙之原因）圍牆上修復摔落」等語（見相驗卷第19頁），復經行政院勞工委員會南區勞動檢查所以102年4月1日勞南檢綜字第0000000000號函檢送重大職業災害檢查報告書1份附卷可憑（見相驗卷第21至35頁），是被害人係在從事採光罩更換工程時，自所站立之圍牆上墜落地面，頭部受創死亡，足以認定。

三、被告為被害人雇主之判斷㈠按「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。

雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。

工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；

包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。

勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」

、「勞動契約分為定期契約及不定期契約。

臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約，有繼續性工作應為不定期契約」，勞動基準法第2條第1至3款、第6款；

第9條第1項定有明文。

並參勞動基準法施行細則第6條之規定，所謂臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在六個月以內者；

短期性工作，係指可預期於六個月內完成之非繼續性工作；

季節性工作，係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在九個月以內者；

特定性工作，係指可在特定期間完成之非繼續性工作。

上開施行細則另於第11條前段、第12條及第13條明定，勞動基準法第21條所稱基本工資係指勞工在正常工作時間內所得之報酬。

採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作八小時之生產額或工作量換算之。

勞工工作時間每日少於八小時者，除工作規則、勞動契約另有約定或另有法令規定者外，其基本工資得按工作時間比例計算之。

又勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，勞動契約非僅限於僱傭契約，關於勞務給付之契約，其具有從屬性勞動性質者，縱兼有承攬、委任等性質，亦應屬勞動契約。

勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，分為定期契約及不定期契約。

臨時性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；

有繼續性工作應為不定期契約。

是無論雇主與勞工訂立僱傭契約或承攬契約，亦不問其薪資給付是否計件，如符合上開勞動契約之要件，即有勞動基準法之適用，否則如認承攬契約無適用餘地，雇主與勞工訂立承攬契約，將規避該法之適用，則非事理之平（最高法院89年度台上字第1301號、89年度台上字第1620號民事判決參照）。

準此，勞動基準法所指之勞動契約，除具有繼續性之定期或不定期契約外，臨時性或按件、按日計酬之無法預期之非繼續性工作亦屬勞動契約之範圍至明。

㈡證人吳明陽於警詢及檢察官偵訊時證稱：本案之前約一、二年曾委託被告維修其所經營○○商行廠房屋頂，當時被告有找候宗前來施作，伊看過侯宗一次面。

本案○○商行廠房採光罩維修亦交由被告承攬，伊曾詢問被告二片採光罩破掉，修理要多少錢，被告答稱二片沒有多少錢，做完再算，伊不認識候宗，工作都是與被告聯絡，找被告談等語（見相驗卷第9至11頁、第84至86頁），嗣於本院審理時證述：「…這個事情（指更換採光罩工程）跟他前後講了四次左右，蔡振發先生說材料來了他就會來施工」、「我認識蔡振發20年，我○○商行資源回收場的工作，很多都是交給蔡振發做，都是蔡振發做完才來請款。

因為採光罩只有二片，所以就沒有事先請他估價」、「（蔡振發在系爭工程之前，所承包你們公司的工程，材料跟工資是否係分開計算？）他有的有分開寫，有的直接就寫多少錢，比如要修理這個架子，他就直接寫修理多少錢；

分開寫的情況比較少」、「是否有要求蔡振發所開立收據要單寫一個金額或材料及工資分開計算？）我沒有要求，他怎麼寫我就怎麼付款」、「（被告問：我向你承攬採光罩承攬多少錢？）你沒有跟我說多少錢。

你說材料來了才開始做，之前的工作也都是你來做完之後才算錢。」

、「這個工作（之前破這二個洞），被告蔡振發有先過來量，他說做好再算，他說他先買材料，他說材料來了就來做，我之前的工作也都是這種模式，以往的工程，有的有估價，有的沒有估價」等語（見本院卷二第153至157頁），被告於偵查、原審均坦承系爭採光罩更換工程是由伊與吳明陽接洽，尚未談好價錢，參其偵查中供述：伊和侯宗去拔釘子把採光罩拿下來，還沒有裝採光罩，是在量尺寸，量完尺寸之後要再向吳明陽詢問要給我們做工的還是給我們承包，做工的就是材料由吳明陽出，我們算工錢，承包的話材料都由我們出，老闆再算總額給我，但沒有跟吳明陽講好，本件工程是伊與吳明陽接洽，由伊與侯宗一起做（見偵查卷第26頁），於原審供述：侯宗上去拔釘子，還看材料的厚度等語（見原審卷一第54頁）。

可見系爭採光罩工程確係被告與吳明陽接洽，被告於案發當日與被害人係先行拆卸第一片採光罩螺絲釘，丈量並檢查採光罩之尺寸及厚度，顯係更換採光罩之前置作業，以便準備材料，再與吳明陽討論是連工帶料計價，或由吳明陽負擔材料價金，伊與被害人則賺取施作工資，但無論是連工帶料計價，或分別計價，吳明陽是將更換採光罩工程交由被告承攬，被告除賺取工資外，亦負責準備材料，且係出面與吳明陽議價之人，堪認係系爭採光罩工程之承攬人，縱案發時尚未與吳明陽談妥價金，但雙方長期合作已建立相當之信賴關係，均有於施作完畢依實作材料及工資計價之默示合意。

㈢被告於102年3月5日檢察官相驗訊問時供述：「（侯宗是你找去的？）是，是我找他去的」、「（對吳明陽說他是把採光罩工程交給你處理，他不知道你找候宗？）是」、「以前開振鐵工廠，後有改○○鐵工廠，本件工程我跟吳明陽收1,800元工資，我找誰他不管」、「（侯宗做本件工程薪資為何？）日薪1,800元」、「（剛才你說向吳明陽收1,800元，是指日薪每個工人1,800元？）是，我叫幾個就跟吳明陽收多少錢」（見相驗卷第17頁正反面）。

同日於南區勞動檢查所詢問時陳述：「（你雇用多少人？）一人（侯宗）」、「（侯宗日薪多少？）900元」、「（更換採光罩工程承攬多少錢？）完工後，」以實作實算辦理（材料、工資…）」、「（請再一次確認侯宗薪資多少錢？）900元/每日」等語，有談話紀錄在卷可參（見本院卷一第161頁反面至第162頁反面），上開檢察官訊問筆錄及南區勞動檢查所談話紀錄均據被告簽名，並依證人即製作談話紀錄之南區勞動檢查所檢查員許曲聲於本院證述：要確定這個職業災害，就要先確定他們的勞僱關係，是以工資來判定是否是勞工，如果當天蔡振發說他們是合夥關係，我們還會向勞工家屬詢問確認是否有此事，因為當天蔡振發說侯宗是領日薪900元，所以就沒有再問勞工的家屬。

筆錄是一問一答，全部完成紀錄之後唸給他（指被告）聽，由他確認無誤後，再請他簽名，有先朗讀筆錄內容，再請他簽名。

在製作談話紀錄後約一週，會同被告與吳明陽在南區勞動檢查所開職災會議後，有再次與被告確認侯宗的薪資所得問題，有在談話筆錄補做內容，補做的部分都有簽名等語（見本院卷二第146、150、151），所述談話紀錄之過程與記載方式，與證人吳明陽所述當日亦接受許曲聲詢問之談話過程相符，且談話筆錄末段有被告多次簽名，堪認許曲聲此部分證言與事實相符。

則被告於相驗當日檢察官訊問、檢查員詢問及在南區勞動檢查所職災會議後，均迭經供述按日計薪僱用被害人施作系爭採光罩工程，雖被告於檢察官相驗訊問時供述其僱用侯宗日薪為1,800元，與其同日談話紀錄供述日薪900元有所不同，但參照被告嗣後於102年11月5日偵訊時供述：「（日薪1,800元是怎麼回事？）是我以前向吳明陽工作，日薪是1,800元是純做工的錢，不含材料的」、「（為何會講到你們一人900元？）因為是我們二人一起去做就要對分」等語（偵查卷第27頁），堪認被告先前所稱侯宗日薪1,800元，是合計自己與侯宗二人之工資計算，與其嗣後所稱以日薪900元雇用侯宗並無岐異，益徵選擇侯宗前來施作及日薪900元，均係出於被告之決定。

其次，被告為「○○鐵工所」實際負責人，負責對外經營與業務之接洽，並以該商號名義對外開立收據、辦理稅捐報繳等事宜，亦據被告供述在卷（見原審卷二第40頁正、反面），參酌前述證人吳明陽之證言，被告為系爭採光罩工程之承攬人，被告係單獨與吳明陽洽談承攬，工程所需材料由被告準備，工資、材料亦由被告決定，於工程施作完畢依被告開立之單據付款，堪認系爭工程自始至終均由被告主導及決定，被害人亦是被告僱請而來，而案發當時係由被害人爬上鋁梯拆卸採光罩、丈量尺寸、檢查採光罩厚度等作業，被告僅立於在現場地面扶住鋁梯，被害人顯然需將作業結果向被告報告，以供被告備料，則被害人前項高處作業顯係受被告指示而為，就本件工程而言，被告對於被害人非無相當程度之指揮監督，是相互勾稽吳明陽之證言及前引監視錄影勘驗所見，均足以佐證被告以日薪雇用被害人之自白。

南區勞動檢查於檢查報告記載「吳明陽（即○○商行）…之資源回收廠『廠房採光罩更換工程』，以實作實算計價，連工帶料交付蔡振發承攬施作，本件罹災者侯宗係由自然人蔡振發僱用之勞工，又因『○○商行』為資源回收業，其廠房採光罩更換工程非該商行之經營範圍，故本案吳明陽（即『○○商行』）為業主，自然人蔡振發為發生災害之事業單位。」

等語（見相驗卷第42頁），亦有「○○商行」為嘉義縣環境保護局資源回收廠商網路查詢資料在卷可佐（見原審卷二第49頁），且與上開證人吳明陽之證言及被告之自白相符，即非無據。

被告及辯護人否認被告與吳明陽間成立承攬契約，並以被告上述雇用被害人之自白，別無補強證據，不足以作為認定事實之佐證云云，均無可採。

㈣辯護人於原審提出被告與○○國際實業有限公司（負責人吳明陽）先前於101年3月間另件工程結算之免用統一發票收據影本1紙（見原審卷一第83頁），用以證明被告與吳明陽即○○商行間應非承攬關係云云，惟查：⒈被告與吳明陽即○○商行間就本件採光罩更換工程為承攬關係，業經敘明如前。

上開免用統一發票收據與本案無關，至多僅能說明被告與吳明陽經營之商號、公司等曾存在過之交易型態。

⒉另觀該收據記載「隔離板工字鐵6支（450K）（單價16元）總價7,200元，工芽釘1包（單價80元）總價80元，打底水泥、砂石（單價200元）總價200元，大工2工（單價1,800元）總價3,600元，小工及打水泥孔3工（單價1,200元）總價3,600元。

合計14,680元」（見原審卷一第83頁），益徵此結算之內容乃係「連工帶料」承攬報酬之單價分析，反足以認定其等往昔合作之模式乃承攬之法律關係，前揭結算計價收據，適足以佐證被告與吳明陽之間慣常之法律關係。

⒊被告雖又於原審供述：「（問：這張證明你是否要證明之前你與吳明陽都是以這種模式進行交易嗎？）過去都是這樣，○○（商行）這次是看了之後，才要跟他談是要讓我與侯宗做工或是承包。」

等語（見原審卷二第40頁反面），然被告與吳明陽即○○商行間已經成立承攬，承攬之工程係循以往模式付款，並不影響被告與被害人間已成立之勞動契約關係，業已認定如前，被告無由免除法律所定之雇主責任。

㈤次按合夥係二人以上互約出資以經營共同事業之契約；

前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之；

金錢以外之出資，應估定價額為其出資額，未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額；

分配損益之成數，未經約定者，按照各合夥人出資額之比例定之；

以勞務為出資之合夥人，除契約另有訂定外，不受損失之分配。

民法第667條、第677條第1項、第3項分別定有明文。

是出資乃為合夥之重要因素，各合夥人間出資若干？其以他物或勞務為出資者，如何估定價額為出資額？通常必有明確約定，始得為日後合夥權益之依據，尚難僅以二人以上，經營共同事業之意思一致，而不問出資條件為何？即可率認合夥契約成立（最高法院104年度台上字第1223號民事判決參照）。

被告雖辯稱與被害人係長期合作之合夥關係云云，然與其先前供述按日計薪雇用被害人之事實不符，且未提出與被害人間之合夥契約，或證明二人確有互約出資以經營共同事業，或如何分配合夥利益之證據。

其次，被告已供述其係「○○鐵工所」負責人，負責對外經營與業務接洽，業如前述，並未提及被害人對於「○○鐵工所」有出資或該商號為渠等之共同事業，且查被害人100、101年度綜合所得稅各類所得資料清單所示之所得額均為「0」，有該二年度所得資料清單附卷可憑（見原審卷一第119至120頁），卷內亦無被害人可分配系爭採光罩工程款之證據，不足以認定被告與被害人間有合夥或類似合夥之合作關係。

況被告於102年3月5日檢察官訊問時已供述是臨時找被害人來做本件工程等語（見相驗卷第17頁反面），是就本件工程而言，被告與被害人間顯非合夥或類似合夥關係，所辯並無足採。

㈥被告雖爰引證人許永芳、何文火、周國春於原審及本院證言，證人周國春、郭鳳蓮書立之證明書，以證明被害人並非受雇於被告。

經查：⒈證人許永芳於偵查中證述：伊認識被告蔡振發夫婦二人十幾年，侯宗年紀與伊差不多，伊也認識，幾十年前侯宗在賣菜，後來伊知道在修理屋頂，大約六、七年前有請侯宗修理伊家屋頂，是侯宗一個人來，因為伊家的屋頂很小。

伊知道被告蔡振發夫婦是在做焊接工程。

屋頂就找侯宗來做等語（見偵查卷第13頁反面至第14頁）。

⒉證人何文火於偵查中證述：伊認識被告蔡振發夫婦二人約一、二年，伊的一些農具都拿給蔡振發焊接整理，伊不認識侯宗，但在一年前有跟蔡振發提到伊家屋頂石棉瓦因颱風破損，問他誰可以修理，他說要叫一個人來幫伊修理，那個人叫侯宗，大約101年10月的時候，侯宗自己帶一個年輕男生過來幫伊修理，蔡振發沒有來幫伊修理，侯宗先過來看，然後估價，伊同意後過幾天拿材料過來修理，工期一天完成，費用大約1萬元等語（見偵查卷第13頁反面、第14頁）。

⒊證人周國春於本院證述：伊認識侯宗十幾年，侯宗跟伊買檳榔也十幾年，伊都叫侯宗「老師傅」，侯宗早上都會跟伊買檳榔。

伊的房子漏水要侯宗幫伊看，侯宗與蔡振發一起來看，侯宗說要做「水切」，意思是把水阻擋起來，後來施工的時候也是二個人一起來做，工程做好之後錢在伊的檳榔攤交給侯宗，是侯宗來買檳榔，伊就順便拿給他，金額是6千元。

伊叫侯宗過來看時，沒有估價，小工作通常都是做好之後才算錢。

至於侯宗是自己一個做，還是與人合夥，這伊不知道等語（見本院卷第157至159頁）。

⒋證人周國春另與郭鳳蓮、莊清芳、黃趙金盆均各出具完全相同之同式證明書記載「立書人因建物鐵皮、採光罩工程，與侯宗先生接洽工程細節及收費等事宜，由侯宗先生與蔡振發先生共同前往施作。

特此證明。

中華民國103年3月21日」，簽名按指印於後（見原審卷一第85至88頁），被告復提出侯宗名片1紙（見原審卷一第92頁），名片上除印有侯宗姓名、住址、電話外，另記載「屋頂加蓋、整修、水槽、石棉瓦、烤漆」等文字。

⒌上開證人許永芳、何文火、周國春及證明書4紙，係事後在原審審理期間所作成提出，與該等證明書及侯宗名片1紙僅能證明被害人曾單獨或與被告一起前來為許永芳等人修繕屋頂或施作相關工程，均不能證明被告與被害人就各該施作之工程係合夥或類似合夥關係，上開證人許永芳等證述情節與證人吳明陽證述及被告供述本案採光罩工程之接洽情節顯不相同，不能比附援引，無由作為有利於被告之認定。

㈦又被害人縱曾自行承攬其他工程，並向○○公司進料，亦不能證明本案採光罩工程與被告間不成立僱傭關係，而本案當時係由被害人自行攜帶工具，惟被害人修繕屋頂及採光罩工程，使用自己慣常使用之工具，並非鮮見，不足據以否定在本件工程非受僱被告之事實。

㈧綜上事證，本件採光罩工程自始至終均由被告獨自與業主吳明陽接洽聯絡，被告與吳明陽即○○商行成立承攬關係，侯宗係被告臨時找來協助施作，按日受領900元之薪資，並親自履行勞務，核屬勞動基準法及勞動基準法施行細則所定之臨時性工作，雙方為勞動契約之雇主與勞工關係至明。

侯宗在本件工程之外，縱曾為他人施作其他工程，仍無礙於本件工程中與被告之勞動契約關係，被告即無由免除勞工安全衛生法（現為職業安全衛生法）所規範之雇主責任。

四、被告違反勞工安全衛生法之判斷 ㈠按雇主對「防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害」之事項應有符合規定之必要安全衛生設備及措施，勞工安全衛生法第5條第1項第5款（現移列至「職業安全衛生法」第6條第1項第5款）定有明文。

並依同法第5條第3項之授權規定，訂定勞工安全衛生設施規則（已修改名稱為「職業安全衛生設施規則」，以下仍循舊名「勞工安全衛生設施規則」）及營造安全衛生設施標準等行政法規。

而勞工安全衛生設施規則第225條、第281條分別規定「雇主對於在高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應以架設施工架或其他方法設置工作台。

但工作台之邊緣及開口部分等，不在此限。

雇主依前項規定設置工作台有困難時，應採取張掛安全網、使勞工使用安全帶等防止勞工因墜落而遭致危險之措施。

使用安全帶時，應設置足夠強度之必要裝置或安全母索，供安全帶鉤掛。」

、「雇主對於在高度二公尺以上之高處作業，勞工有墜落之虞者，應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。

但經雇主採安全網等措施者，不在此限」。

另營造安全衛生設施標準第11條之1規定「雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用。」

。

㈡被害人在前揭時、地，站立於鋁梯頂端拆卸採光罩螺絲釘之作業處，距地面高度有487公分，業經檢察官勘驗如前（見偵查卷第35頁），並經南區勞動檢查所於檢查報告「災害現場概況」載明「災害發生時罹災者正從事拆除更換嘉義縣○○鄉○○村○○00○00號之資源回收廠廠房破損之採光罩工作，該二片採光罩位於廠房之側面，破損之採光罩距地面約4公尺，罹災者站於距地面約3公尺之移動梯上拆卸螺絲。

現場未以架設施工架或其他方法設置工作台進行作業及罹災者未使用安全帽等防護具。

罹災者墜落處為混凝土地面，該處尚遺有血跡，旁邊為資源回收廠之混凝土圍牆，該圍牆高度約140公分，上方厚度寬約12公分，罹災者被目擊站立於圍牆上墜落至地面。」

等語（見相驗卷第43頁），雖被害人墜落時所站立之圍牆高度距地面為140公分，但依證人吳明陽於本院證述：待更換的採光罩有二處，即本院卷一第158頁二個紅圈標示處，侯宗上去轉螺絲，有下來，站在牆上，另一片畫大圈的採光罩還沒有開始做等語（見本院卷二第156頁），復據被告於南區檢查所102年3月5日談話紀錄供述：「…將5米移動梯靠在廠房邊，侯宗便爬上至3米處拆螺絲，我站地面上扶助移動梯，當螺絲拆下約10支後，侯宗便下梯站於圍牆上，準備移動梯子至下一個採光罩拆解螺絲」等語（見本院卷一第162頁），並參本院卷一第158頁現場照片所示，待更換的二處破損採光罩均接近廠房屋頂，二處採光罩相隔有一段距離。

可見侯宗拆卸採光罩螺絲釘之作業場所距地面已逾4米，而現場只有一座鋁梯，侯宗自須沿鋁梯攀爬上下，並在二處採光罩間移動鋁梯作業。

另照證人許曲聲於本院審理時證述：現場要拆卸採光罩螺絲處已達3米（係指侯宗作業時站立之鋁梯頂端高度），侯宗是在3米高的地方拆螺絲，這是屬於高處作業。

勞工安全衛生設施規則第225條規定，在高處作業要先架施工架（就是鷹架），在施工架裡面做之字型的樓梯，施工架有護欄及拉桿，施工架一般附有輪子可以推，一層施工架約1米7，二層就3米4，所以交叉拉桿的中間就是一個平台，裡面是可以上去的樓梯，就不會墜落。

如果現場沒有辦法搭施工架，會在鋼構上拉安全母鎖，在地面上先做好，然後再拿到鋼構上安裝，人員上去的時候，就可以把安全帶勾在安全母鎖上（當場繪製施工架圖樣附卷）。

施工架如果有搭起來，勞工即使走到1米4以下，掉下來也有一個護欄可以保護不會墜地等語（見本院卷二第148、第151頁），則侯宗作業場所既是在高度4米與地面間上下移動，自屬高處作業，被告身為雇主，依法即負有提供防止墜落之必要安全衛生設備，不能以被害人是從1米4高度的圍牆墜落，即免除被告前揭防止墜落之設置義務。

其次，依前引檢察官事務官與原審勘驗現場監視錄影光碟所示，現場並無任何防止墜落之安全措施，被害人僅著鴨舌便帽即自鋁梯攀爬至採光罩所在處進行施工，此據被告於偵查、原審及本院供承在卷（見偵查卷第27至28頁；

原審卷二第39頁反面；

本院卷第82頁反面不爭執之事項），復有前引重大職業災害檢查報告書在卷可憑（見相驗卷第40至45頁）。

㈢被告辯稱伊有叫侯宗戴安全帽，侯宗不戴云云（見相驗卷第52頁；

偵查卷第26頁）。

辯護人並為被告辯稱：本件採光罩工程非營造作業，不適用營造安全衛生設施標準，且勞工安全衛生設施規則第238條關於使勞工配戴安全帽係為避免物品飛落之用，非防免勞工自高處墜落所需設備，被告並無使被害人配戴安全帽之義務云云，惟查：⒈前揭勞工安全衛生設施規則第281條已明定高度二公尺以上之高處作業，在未設安全網時，雇主應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。

被告辯稱被害人拒絕使用安全帽，因被害人已死亡，無由對質，被告復未提出證據資料以實其說或供法院調查，尚難逕為有利被告之認定，且觀被告於原審供承：「（問：你當天有無帶什麼安全設施過去？）沒有。

我有帶安全繩，準備要綁樓梯。

其餘的安全設施我都沒有帶」等語（見原審卷二第39頁反面），足認被告除未於現場作業處所架設施工架，以其他方法設置工作台或安全網外，作業現場亦無提供適當安全帶及其他必要之防護具或安全帽等設備供被害人戴用。

被告將未配戴安全帽之責任轉嫁予已死亡之被害人，顯係事後臨訟圖卸之詞，實不足取。

⒉再按103年6月26日修正前營造安全衛生設施標準第1條、第17條第1項明定「本標準依勞工安全衛生法第5條第3項規定訂定之。」

、「本標準未規定者，適用其他有關勞工安全衛生法令之規定。」

，「雇主對於高度二公尺以上之工作場所，勞工作業有墜落之虞者，應依下列規定訂定墜落災害防止計畫，採取適當墜落災害防止設施」，可見勞工安全衛生法為營造安全衛生設施標準之母法，勞工安全衛生法第5條第1項第5款雇主是否提供足以防止墜落危害之必要設備及措施，仍有審酌營造安全衛生設施標準之必要。

是本件經南區勞動檢查所進行分析災害原因，於重大職業災害檢查報告書刑事罰部分記載「…違反營造安全衛生設施標準第11條之1：『雇主對於進入營繕工程工作場所作業人員，應提供適當安全帽，並使其正確戴用』，暨勞工安全衛生法第5絛第1項第5款：『雇主對左列事項應有符標準之安全衛生設備：…。

防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害…。』

之規定。」

，於本次災害發生之可能原因記載「間接原因：⑴未以架設施工架或其他方法設置工作台進行作業。

⑵未使勞工確實使用安全帽等防護具。」

（見相驗卷第43、44頁），復據參與現場檢查及製作該報告書之證人許曲聲於本院審理為相同之證言，業如前述。

由此可知，勞工配戴之安全帽本即屬於雇主應提供之適當配備，本件被告未提供安全帽予被害人使用確已違反前揭保護勞工之法令。

⒊是以雇主既有提供適當安全帽，並使作業人員正確戴用之義務，被告未提供安全帽供被害人作業時使用，自不得要求被害人自己有義務自備安全帽等防護具，要屬當然，故本件被害人客觀上未戴安全帽，實係身為雇主之被告未提供所致，不能認定被害人亦有過失。

五、被告業務過失責任之判斷㈠按刑法上之過失犯，以行為人對於結果之發生，應注意能注意，而不注意為成立要件（最高法院26年上字第1754號判例參照）。

對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同，刑法第15條第1項定有明文。

是以行為人有防止結果發生之注意義務，且無不能注意之情事，竟疏未注意，而違反注意義務，即應就結果負過失之責。

勞工安全衛生法為防止職業災害、保障勞工安全與健康，就雇主對物之設備管理，或對從業人員之指揮監督等所規範之注意義務。

雇主就勞工安全衛生法所規範注意義務之違反，雖未必皆同時構成過失犯罪，仍應視行為人在具體情形中是否有履行義務之可能性、對於結果之發生，是否具有預見可能性、違反義務之行為與結果之間是否具有因果關係，能注意而未注意，致發生構成要件結果而定。

㈡被告為「○○鐵工所」之實際負責人，參與該商號之決策、經營與業務之接洽，對於工作場所之設備及勞工有管理、監督或指揮之權責，為從事業務之人，且係事業之經營負責人，為勞工安全衛生法之雇主。

被告雇用被害人於前揭時地在高處從事更換採光罩工程作業，對受其雇用之被害人在無防止墜落危害之必要安全衛生設備下，極易發生墜落事故，應為其承攬此項工程時，所得預見。

依勞工安全衛生法第5條第1項第5款之規定，被告應提供防止墜落所引起危害之必要安全衛生設備與措施，並依勞工安全衛生設施規則第225條之規定，本應注意於高度二公尺以上之處所進行作業，勞工有墜落之虞者，應架設施工架或設置工作台，以防止該有墜落之虞之作業場所引起之危害，並應使勞工確實使用安全帶、安全帽及其他必要之防護具。

而依當時被告亦在現場指示施作之情況下，並無不能注意情事，詎被告竟疏未注意，未架設施工架或依其他方法設置工作台或張掛安全網，以防止墜落，亦未提供適當安全帶、安全帽及其他必要之防護具供被害人戴用，致使被害人於從事更換採光罩作業時，於鋁梯之頂端距離地面487公分處及水泥圍牆頂端距離地面140公分處之間上下移動，從事拆卸螺絲、更換採光罩作業，在作業過程中，自鋁梯頂端爬下至距地面140公分高之圍牆處時，因重心不穩，不慎墜落地面，經送醫急救後，仍因頭部外傷併顱內出血而死亡。

雖被害人墜落時站立之圍牆處未達二公尺，然當時係作業中，其須在487公分至140公分間上下移動，倘有設置施工架或其他防止墜落之安全措施，縱於不慎於作業過程中墜落，應不致於發生死亡之結果，堪認被告未提供防止墜落之安全措施，對於被害人之死亡結果顯有過失，其間自具有相當之因果關係，被告應負業務過失責任至明。

辯護人以被害人墜落處未逾2公尺，否認被告依法負有設置防止墜落安全設備之義務，並無足採，。

六、被害人身體疾病與其死亡結果無因果關聯㈠辯護人爰引卷附長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）被害人案發當日病歷中過去病史記載「眼睛黑色素細胞瘤S/P10年以上，雙眼白內障S/P近1-2年」（見原審卷一第179頁），認為被害人明知罹患上述疾病，視力不佳，眼睛不適，仍立於圍牆上，致重心不穩摔至地面，係自甘冒險行為，否認被告之過失責任云云。

㈡經查，被害人於89年11月1日經確診罹患（眼部）黑色素細胞瘤。

其於102年2月22日曾至長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）眼科就診，主訴左眼下方結膜處有帶血分泌物約一週，經診斷為結膜黑色素癌復發，因已延伸至眼窩處，故安排其接受核磁共振攝影檢查評估侵犯深度，並開立人工淚液防止其眼睛過乾；

就醫學言，罹患結膜黑色素癌會導致眼部有分泌物之不適感，若未接受治療，將有遠端轉移之可能性。

被害人於100年8月12日開始主訴左眼視力較模糊，經診斷其左側白內障較嚴重，101年2月17日因左眼視力較右眼模糊（其雙眼均罹白內障病症），故先接受左眼白內障手術，術前其雙眼矯正視力均為萬國視力0.3，術後恢復尚佳，無併發症。

上開病症不會有平衡感不佳之症狀，被害人亦無暈眩之主訴等情，業經林口長庚醫院103年10月20日（103）長庚院法字第1127號函、103年12月4日（103）長庚院法字第1228號函及104年3月27日（104）長庚院法字第0243號函查覆在卷（見本院卷一第61、87頁，本院卷二第69頁），則被害人縱有罹患雙眼白內障及左眼結膜黑色素癌復發等病症，但依其雙眼白內障手術前矯正視力仍有0.3，且左眼在案發前一年即接受白內障手術治療，術後恢復尚佳，無併發病，難認有何視力障礙情事。

至其於案發前之102年2月22日雖經診斷左眼黑色素癌復發，縱左眼因分泌物有不適感，但無證據證明影響視力，且經醫院查覆所罹患之上開病症不會有平衡感不佳之症狀，亦未據被害人主訴暈眩，難認該病症有影響被害人視力及平衡感之情事。

復參以被告於102年3月4日警詢供述：「（你是否知道侯宗的健康情形如何？有無異狀？）侯宗平日身體很硬朗，很少生病，並無任何異狀」（見相驗卷第5頁），於102年4月19日偵訊時自承與被害人一起工作已有十幾年。

並於102年3月5日偵訊時供述本件採光罩工程是臨時找被害人來做，則被告與被害人共事十幾年期間，未見被害人有何身體不適之狀況，本件採光罩工程仍找被害人前來施作，可見被害人之身體狀況足堪從事本件採光罩工程，縱有上開眼部疾病，應不致於影響其工作能力。

此外，卷內亦無其他證據顯示被害人案發時立於圍牆上，是因上開眼部疾病導致重心不穩始生墜落事故，辯護人此部分所辯，尚無憑據，不足採信。

㈢再按刑法上所謂「自我（被害人）負責原則」，係指行為人若參與他人故意自傷行為或同意他人之危害行為者，在被害人自我負責原則之範圍內，行為人不受歸責。

而「自我（被害人）負責原則」也會形成過失犯中客觀歸責的界限，其基本出發點在於，每個人原則上僅需對自己的行為負責，藉此在客觀歸責層次上明確區別不同的負責領域並限縮歸責的範圍。

據此，行為人唆使、促成或幫助被害人或與其相約共同從事可能危害自我的風險活動，只要被害人自我對活動風險有所充分認知且自甘冒險者，行為人亦不因過失而受歸責。

本件被害人案發當日前去施作更換採光罩更換工程，不論是出於應雇主即被告之要求，或係個人評估後之決定，然被害人既受僱於被告，渠等間即具有相當程度之主從關係，被害人縱然身體不適，在雇主要求下，通常在身體可負荷之範圍，仍會為勞務之履行，而設置相關防墜安全措施乃係雇主之義務，亦無可期待受雇人要求雇主必須設置相關防墜安全措施，由此可見被害人在無相關防護設備下從事勞務作業，實非係自甘冒險之行為，因此，被告顯難適用「自我負責原則」藉以免除被害人死亡結果之客觀可歸責性。

辯護人於本案爰引「自我負責原則」，亦難憑採。

㈣辯護人另以圍牆另一側置有木梯，被害人捨從鋁梯下降至地面，亦未使用木梯，認亦有過失云云。

經查，檢察事務官與原審勘驗現場監視錄影光碟，因鏡頭角度之故，無法觀測案發當時圍牆處有無存放木梯。

警方受理報案後，於當日9時20分拍攝現場照片，其中編號5照片所示被害人墜落處圍牆旁鐵皮屋簷下確置有木梯一具（見相驗卷第14頁，原審卷一第187頁），然該木梯係置放在鐵皮屋簷下，與被害人作業之鋁梯間尚有一段距離，其間有鐵皮屋樑柱相隔，且木梯非放置在圍牆靠廠房這一面之採光罩施工作業區，對於被害人從事採光罩工程並無助益，亦不屬足以防止墜落之安全設備，尚難以被害人未使用該木梯即謂其對墜落事故亦有過失。

七、綜上事證，被告違反勞工安全衛生法第5條第1項第5款所課雇主之法定義務，致發生被害人墜落死亡之職業災害，及業務過失致人於死犯行，均堪認定，被告上揭所辯均無足採，應予依法論處。

參、論罪科刑

一、新舊法比較 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

經查，被告行為時「勞工安全衛生法」第31條第1項規定「違反第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款之職業災害者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。」

，被告行為後，「勞工安全衛生法」修正並更改名稱為「職業安全衛生法」，原第31條第1項規定移至職業安全衛生法第40條第1項，並修正規定「違反第6條第1項（原舊法為第5條第1項）或第16條第1項之規定，致發生第37條第2項第1款（原舊法為第28條第2項第1款）之災害者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。」

，修正後之「職業安全衛生法」，除第7～9、11、13～15、31條之條文定自104年1月1日施行外，其餘條文定自103年7月3日施行。

是修正後將本罪法定刑提高為「3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後雖最高度刑罰同為有期徒刑3年，並得處以拘役刑，但罰金刑由「15萬元」提高為「30萬元」，則經比較新舊法結果，應以修正前（80年5月17日修正）「勞工安全衛生法」第31條第1項之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前（80年5月17日修正）「勞工安全衛生法」第31條第1項之規定。

二、被告為「○○鐵工所」之實際負責人，僱用被害人侯宗至上址建物牆面進行其所承攬之系爭工程之拆卸螺絲、更換採光罩作業，係勞工安全衛生法第2條第2項所稱之雇主，亦為從事業務之人，是核被告所為，係違反勞工安全衛生法（修正前）第5條第1項第5款規定，致發生同法第28條第2項第1款之死亡職業災害，觸犯有勞工安全衛生法（修正前）第31條第1項之罪及刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪。

被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第276條第2項之業務過失致人於死罪處斷。

三、維持原審判決之理由原審以被告犯業務過失致死罪，事證明確，並審酌被告身為雇主，對於勞工之工作安全自應謹慎注意，竟未提供符合標準之必要防墜安全設備，於現場督導施作時，見被害人未於施工中確實使用繩索及安全帽，作業環境顯然極為危險，竟仍視而不見，執意作業，致被害人於工作時自圍牆墜落身亡，釀成無法回復之死亡職業災害，被害人家屬無以復加之傷痛，被告施工督導及管理顯有不當疏失，犯後否認犯行，未與被害人家屬達成和解或取得渠等諒解，衡以被告所營事業規模不大、被告與被害人之關係、犯罪後之態度與素行，自述與太太一起生活，有兩名小孩之家庭生活情狀，國小畢業之智識程度暨檢察官及告訴人請法院依法判決之意見等一切情狀，依修正前勞工安全衛生第31條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第276條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。

核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當。

被告猶執前詞提起上訴，否認犯罪，為無理由；

檢察官循告訴人請求，以被告犯後否認犯罪，態度不佳，未與告訴人和解等語提起上訴，認為原審量刑過輕，惟刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。

量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，第二審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，是檢察官上訴亦為無理由，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 104 年 8 月 18 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第276條（過失致死罪）
因過失致人於死者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。

102年7月3日修正前勞工安全衛生法
第 31 條（罰則）
違反第5條第1項或第8條第1項之規定，致發生第28條第2項第1款之職業災害者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，除處罰其負責人外，對該法人亦科以前項之罰金。
第 5 條（必要安全衛生設備與措施）
雇主對左列事項應有符合標準之必要安全衛生設備：
一、防止機械、器具、設備等引起之危害。
二、防止爆炸性、發火性等物質引起之危害。
三、防止電、熱及其他之能引起之危害。
四、防止採石、採掘、裝卸、搬運、堆積及採伐等作業中引起之危害。
五、防止有墜落、崩塌等之虞之作業場所引起之危害。
六、防止高壓氣體引起之危害。
七、防止原料、材料、氣體、蒸氣、粉塵、溶劑、化學物品、含毒性物質、缺氧空氣、生物病原體等引起之危害。
八、防止輻射線、高溫、低溫、超音波、噪音、振動、異常氣壓等引起之危害。
九、防止監視儀表、精密作業等引起之危害。
十、防止廢氣、廢液、殘渣等廢棄物引起之危害。
十一、防止水患、火災等引起之危害。
雇主對於勞工就業場所之通道、地板、階梯或通風、採光、照明、保溫、防濕、休息、避難、急救、醫療及其他為保護勞工健康及安全設備應妥為規劃，並採取必要之措施。
前二項必要之設備及措施等標準，由中央主管機關定之。
第 28 條（工作場所發生職業災害時雇主之義務）
事業單位工作場所如發生職業災害，雇主應即採取必要之急救、搶救等措施，並實施調查、分析及作成紀錄。
事業單位工作場所發生左列職業災害之一時，雇主應於二十四小時內報告檢查機構：
一、發生死亡災害者。
二、發生災害之罹災人數在三人以上者。
三、其他經中央主管機關指定公告之災害。
檢查機構接獲前項報告後，應即派員檢查。
事業單位發生第二項之職業災害，除必要之急救、搶救外，雇主非經司法機關或檢查機構許可，不得移動或破壞現場。