臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,216,20150831,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第216號
上 訴 人
即 被 告 黃國隆
選任辯護人 王建強律師
王韻茹律師
上列上訴人因恐嚇等案件，不服臺灣臺南地方法院102 年度訴字第1271號中華民國104 年2 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第487 號、第3479號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○被訴於民國100 年12月31日共同對甲○○及在場人士犯恐嚇危害安全罪部分及定應執行刑部分均撤銷。

乙○○被訴於民國100 年12月31日共同毀損罪（被害人為甲○○）部分，公訴不受理。

乙○○被訴於民國100 年12月31日共同犯恐嚇危害安全罪（被害人為甲○○以外之在場人士）部分，無罪。

其他上訴駁回（即被訴於民國101 年1 月1 日共同犯恐嚇危害安全罪，所處有期徒刑拾月部分）。

事實及理由甲、有罪部分

一、犯罪事實乙○○於民國100 年12月31日，因不滿甲○○在臺南市○○區○○街00號所經營之○○檳榔攤未能外送檳榔，於該日晚上6 時40分許，恐嚇甲○○，復於同晚約7 時許，率人至○○檳榔攤店內，損壞甲○○所有之生財器具及酒席等物（此部分應為公訴不受理及無罪判決，詳後述）。

翌日（101 年1 月1 日），乙○○因認在砸毀店家的過程中遭毆，猶憤恨難消，再度與蔡獻毅、吳宗錡（經原審判決有罪確定）等共約30名不詳姓名之成年人，基於恐嚇之犯意聯絡，於該日下午4 時許，同往○○檳榔攤前方之空地聚集，以此人多勢眾圍繞○○檳榔攤店門口前方、藉以加害甲○○財產之方式，恐嚇甲○○，甲○○見狀心生畏懼，不敢開店營業，致生危害於其安全。

嗣警方到場，乙○○等人始散去。

案經甲○○提出告訴。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠一造缺席判決被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。

本案被告經本院合法傳喚，無正當理由未到庭，本院亦查無被告在監所之紀錄，爰依上述規定，不待其陳述，逕行判決，合先敘明。

㈡證據能力檢察官、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，均表同意作為證據使用（本院卷第82頁）。

本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本案被告以外之人於審判外之陳述，均有證據能力。

㈢證明力⒈被告未到庭陳述，據其於原審之供述，被告否認上述犯行，辯稱：101 年1 月1 日其至○○檳榔攤對面之○○○檳榔攤，現場在○○○檳榔攤的不超過5 人，有些人是其找去的，其並無恐嚇的犯意，是警察到場，其才離開云云。

辯護人則為被告辯稱：被告當時係與友人至當地觀看建醮儀式，並在○○○檳榔攤內與友人聊天，無聚眾恐嚇的意思，不能以被告於100 年12月31日有恐嚇行為，即推定被告於翌日之遠距離接觸必屬恐嚇行為，另員警不利被告之證詞，純屬推測，此部分請為被告無罪之判決。

是以：此部分之爭點，在於被告有無聚眾恐嚇的意思及犯行。

⒉被告於100 年12月31日，因不滿甲○○經營的○○檳榔攤未未能外送檳榔，於該日晚上6 時40分許，先至店門口恐嚇甲○○：「幹你娘雞巴，把店給我關起來，等下妳就知道」等語，復於當晚約7 時許，被告率同不詳姓名之成年人，攜帶球棒等物，在○○檳榔攤店內，砸損甲○○所有之生財器具及酒席物品等情，有甲○○、甲○○之子吳訓農、吳宗錡之警詢、偵訊、原審之證述筆錄可參、現場照片可憑，被告於偵訊及原審亦坦承恐嚇、毀損之事實，被告於原審另辯稱僅其1 人毀損云云，尚不可信。

被告於100 年12月31日恐嚇進而毀損之事實，當可認定。

⒊101 年1 月1 日下午4 時許，甲○○還驚魂未定，吳訓農接獲他人電話，告以被告欲率同數十名年輕人前往○○檳榔攤，吳訓農打電話告知甲○○報警，再返回○○檳榔攤，甲○○、吳訓農在○○檳榔攤見到乙○○率同三、四十名年輕人，聚集在○○檳榔攤前方圍繞不散，雖未見被告及該等年輕人嗆聲或恐嚇，但人群大多聚集在靠近○○檳榔攤這一側，甲○○害怕再度受被告糾眾恐嚇或砸店，趕緊拉下鐵門，不敢營業，該群人在場約一、二十分鐘，警察到場，該群人方始離去，之後吳訓農要甲○○走前門離開，甲○○會怕，不敢走前門，遂自後門離開○○檳榔攤，至吳訓農岳父家躲藏等情，有甲○○、吳訓農於警詢、偵訊、原審之證述筆錄可明，兩者說法幾乎一致，復有現場照片可參。

⒋證人王耀賢、鄭明裕即接獲報案後到場處理之警員於原審亦證稱：到場時現場聚集年輕人約二、三十名或三、四十名。

因此，可以確定現場約有30人無誤。

證人吳訓農於原審忽又改稱現場僅有十幾人云云，應係甲○○與被告達成和解後之迴護被告之詞，尚不足信。

證人王耀賢於原審並證稱：接獲報案後至現場，現場聚眾的狀況看起來好像要滋事，直覺不對，因為平常不會有那麼多人聚集在那邊，○○檳榔攤的鐵捲門已拉下，我們問甲○○，甲○○肯定說他們要鬧事，因為前1 天遭被告率人砸店，我們看情況不對，馬上無線電呼叫巡邏網支援，通報所長及偵查隊同仁到現場，有問他們要做甚麼，他們說沒甚麼事，聚眾的人看到警察後，有的人就散開、有的人跑去吃黑輪或做甚麼，可是也是聚集在廟口庭院那邊，隔一個柏油路就是○○檳榔攤，到場時未見他們在吃東西，聚集的人與一般居民不一樣，都是年輕人，看起來不像在地人，被告當時在○○檳榔攤對面距離約35公尺之○○○檳榔攤內，所長有進去詢問被告。

證人鄭明裕於原審則證稱：接獲報案內容為年輕人聚集打架，到現場看到有些人吃東西，有些人閒逛走來走去，聚集在廟前面廣場，在○○檳榔攤前面，○○○檳榔攤前約有10人左右站在那邊，看情形好像是要聚眾打架，故呼叫其他警網支援，報案人說怕有人再去砸○○檳榔攤的店，因有看到昨天來砸店的人，我們到場後，原來在○○檳榔攤前面的幾位年輕人有離開，之後人群慢慢散開，所長到○○○檳榔攤盤查被告。

證人王耀賢、鄭明裕所證到場後之現場情形，核與甲○○、吳訓農前開證述一致，另有廟前之現場照片、○○○檳榔攤、○○檳榔攤之照片、現場位置圖可佐。

⒌依王耀賢、鄭明裕接獲報案後之觀察：在場大多為非本地人之年輕人；

平常該處不會聚集那麼多人；

有人在○○檳榔攤前、有人在廟前、有人在○○○檳榔攤外、被告人在○○○檳榔攤內；

見警到場逐漸散去；

聚眾看起來像要滋事、打架，故電請警網支援等情，足認王耀賢、鄭明裕因而認被告及其他在場共約30名年輕人是欲鬧事、對象為甲○○經營之○○檳榔攤、甲○○害怕該等人要砸店各節，有客觀的事實為根據，並非出於其等之推測而已。

辯護人辯稱員警之證詞僅係推測之詞云云，尚不足採。

從而，王耀賢、鄭明裕之證詞，足以補強甲○○、吳訓農的說法為真。

證人蔡獻毅於偵查中證稱：101 年1 月1 日下午，土豆來載我沒有特別說要去哪裡，後來就載到該處（○○檳榔攤），我到的時候已有3、40個人聚集在那邊；

是土豆和安南區那些朋友比較熟，過程中他們有些人有過來聊天。

證人吳宗錡於警詢中亦供證稱：101 年1 月1 日下午是被告叫我召集一些朋友前往的，當天下午1 時許我人在家中，接到土豆的來電說被告叫我召集一些人過去吳健州他家集合，要再度過去那間檳榔攤恐嚇老闆，於是我大約召集了20幾個朋友一起過去吳健州他家，我抵達吳健州住家後，被告就叫我帶我召集的那些人過去檳榔攤門口繞一繞。

被告知道警察到場，於是就叫我把那些人叫去檳榔攤外面大廟廣場吃大腸包小腸，沒有馬上離開。

吳宗錡於警詢及原審另稱證稱：因被告要求要找人到檳榔攤嚇一嚇老闆，伊才會受土豆要求找人前往○○檳榔攤前聚集；

伊知道那天那邊有事情。

被告於偵查中亦供稱：後來警察到場後，我們就走了。

由上不僅可認王耀賢、鄭明裕所證聚眾欲滋事之態勢為真，亦可明被告糾眾之目的是恐嚇甲○○屬實。

另據被告於偵查中所供，其於100 年12月31日至○○檳榔攤砸店時被打，隔天要找甲○○他們問其傷勢要如何處理。

可認被告於101 年1 月1 日再度糾眾其往甲○○之○○檳榔攤，是因前1 日砸店時亦遭被店內人員毆傷，裡子面子掛不住，憤恨難消，其主觀上當有再度恐嚇甲○○，意欲使甲○○無法繼續開店營業之動機無疑。

⒍被告既於案發前1 日恐嚇並率眾毀損甲○○之○○檳榔攤，意在使甲○○無法營業，益徵101 年1 月1 日下午的聚眾，亦係被告託使土豆、吳宗錡糾眾前往現場，彼此均認識聚眾之行為意在恐嚇甲○○，使其害怕而無法開店。

亦即，當日到場之人，是集體刻意聚集在○○檳榔攤前，藉由人多勢眾、或步行或站立的方式，圍繞該商家內之甲○○，滯留不去，利用甲○○昨日店內遭砸、驚魂未甫的心理狀態，表現出意欲再次砸店鬧事、使甲○○不敢營業的壓迫陣勢，而以此加害甲○○財產之事，恐嚇甲○○。

甲○○因此心生畏懼、拉下店門、復從店後門離開、躲藏至其子岳父家中等舉動，係遭被告等在場人士聚集恐嚇後所生之內心狀態與外部反應。

雖在場聚集之人未口中惡言、○○檳榔攤距離○○○檳榔攤有35公尺之遠，惟所謂恐嚇，凡一切之言語、舉動足以使他人生畏懼心者，均包含在內（最高法院22年上字第1310號判例參照），本案被告等在場人士之聚集、圍繞之地域範圍，本在可資互相目視、呼應、串聯、進而在短時間內集體對甲○○之○○檳榔攤為加害財產行為之地理位置，不影響被告等在場人士以加害甲○○財產之事、恐嚇甲○○之犯罪型態。

且被告為事主，又為糾眾恐嚇之主謀者，不因其人當時在○○○檳榔攤內而對其犯意或犯行有所妨礙。

被告與在場之其他約30名年輕之成年人，有恐嚇之犯意聯絡與行為分擔，應可認定。

此外，因本案之共犯尚乏證據可得證明係未成年人或未滿18歲之少年，本於罪疑唯輕原則，應認共犯均為成年人，併與敘明。

⒎綜上，被告於101 年1 月1 日下午恐嚇甲○○之犯罪事證明確，被告、辯護人前述辯詞，應不足採，本案此部分事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑之理由被告此部分行為，係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。

被告與在場之蔡獻毅、吳宗錡等約30位成年人間，具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。

被告於92年間犯幫助恐嚇取財罪，經原審法院以95年度簡上字第249 號判處有期徒刑6 月，緩刑3 年確定，另於97年間犯妨害自由罪，經原審法院以97年度簡字第358 號判處有期徒刑3 月確定，嗣因撤銷前案緩刑，兩案經本院97年度聲減字第366 號裁定減刑後合併應執行有期徒刑6 月確定，於97年11月27日執行完畢。

此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。

被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯此部分犯行，為累犯，依法加重其刑。

四、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：被告前述於101 年1 月1 日率眾聚集之行為，亦係對甲○○之家人為恐嚇行為，因認被告此部分又犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。

㈡然依被告所述，其當時僅知甲○○在○○檳榔攤內。

且甲○○之子，是透過友人告知，才知道要到現場鬧事，之後才趕回○○檳榔攤，到場時，被告與其他共犯均已在場，業如前述。

可見被告聚集共犯恐嚇時，○○檳榔攤內應僅有甲○○1 人，尚無證據可明店內尚有其他甲○○之家人，亦無證據可認被告係對甲○○以外之家人行恐嚇之犯意。

就此部分，檢察官所舉之事證，對於被告是否亦有恐嚇甲○○家人之犯意，尚有合理懷疑，不能達有罪確信，本應為無罪諭知，惟此部分指控，與前述有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

五、上訴駁回（即被訴於101年1月1日恐嚇部分）之理由原審認被告此部分恐嚇甲○○之犯罪事證明確，因予適用刑法第28條、第305條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項之規定，予以論罪科刑，再認恐嚇甲○○家人部分之犯嫌，尚不能證明，故不另為無罪諭知，認事用法，並無違誤。

原審再審酌被告再次招集多人前往甲○○經營之檳榔攤前恐嚇，企圖使甲○○持續在恐懼中無法營業，被告目無法紀、橫行鄉里，影響社會治安甚鉅，及被告於本案乃主謀者，以眾暴寡，行為不該，其被告之教育程度、生活狀況等一切情狀，量處此部分刑度為有期徒刑10月，本院再斟酌被告雖與甲○○達成無條件和解，甲○○表示不願再追究被告刑事責任，請法院輕判或給予緩刑之機會，有調解筆錄可參，甲○○於原審亦表示願意原諒。

然依調解筆錄內容所示及甲○○於原審所陳，甲○○於案發後1 年沒有開業，被告對此未賠償分文，可認被告之恐嚇行為，造成甲○○莫大的懼怕，被告並未從中付出任何代價或教訓，自難僅憑上開和解或甲○○表面上的意向，即可消減被告的刑責，本院復參酌其他一切情狀，認原審之量刑，並無不當。

被告上訴指摘此部分應為無罪判決，為無理由，應予駁回。

乙、公訴不受理部分（即被訴於100 年12月31日對甲○○毀損及恐嚇想像競合部分）

一、公訴意旨略以：被告於100 年12月31日晚上6 時40分許，因不滿甲○○經營的○○檳榔攤未能外送檳榔，竟夥同不詳姓名之人共約10人，基於恐嚇、毀損之犯意，先駕車至上址檳榔攤向甲○○嗆聲：「幹你娘雞巴，把店給我關起來，等下你就知道」等語，約10分鐘後，被告等人持球棒等物，至該檳榔攤砸店，將甲○○店內生財物品砸毀致令不堪使用，致甲○○心生畏懼，危害其安全。

檢察官因認被告犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪、第354條之毀損罪，且為想像競合犯，應從一重論以刑法第354條之毀損罪。

二、如前所述，恐嚇行為乃惡害通知而使人畏懼之行為，為危險犯，倘行為人基於單一犯意，於恐嚇行為後，進一步實現恐嚇內容之實害行為，除非有另行起意之情形，否則恐嚇之危險行為應為實害犯之犯罪行為所吸收，不另論危險犯之恐嚇行為。

此從法條競合之後階行為吸收前揭行為、重行為吸收輕行為、高度行為吸收低度行為之樣態，均可得相同的結論。

此乃因行為人本於實現實害結果之單一犯意所為必然附隨之數行為，雖於法條涵攝上合致於數構成要件，然其僅應就實現實害結果之責任範圍內受刑罰評價處斷即足。

例如：傷害或殺人行為前或行為之際，行為人實行恐嚇加害身體或生命之行為（例如口出：「見1 次打1 次」、「去死吧」等），嗣進一步毆傷或殺人，均僅論刑法第277條第1項之傷害罪或同法第271條第1項之殺人罪，不另論同法第305條之恐嚇罪。

又於剝奪人行動自由時所為的恐嚇行為，前者之高度行為亦吸收後者之低度行為，僅論以刑法第302條第1項之妨害自由罪，不另論同法第305條之恐嚇罪。

同此道理，倘被告恐嚇之惡害通知為毀損器物，則嗣後的毀損之實害行為，亦應吸收前揭之危險行為，不應再論以恐嚇危害安全罪才是。

蓋法條競合誠乃被告之行為於形式上雖同時充足數構成要件，惟其一之不法構成要件內涵已將該行為之不法內涵充分包含，或認法益之保護透過其一刑罰規定已足，自僅受該刑罰法規一次評價即可，可認法條競合是不真正競合，本質上應為單純一罪、本來一罪（參甘添貴著「罪數理論之研究」、第78頁、第90頁、91頁、元照出版有限公司、2006年4 月；

林山田著「刑法通論」下冊、第301 頁至第304 頁、增訂第九版、2006年6 月）。

三、毀損行為本身倘屬恐嚇內容之實踐，毀損行為之罪質本身雖足使人心生畏懼，然該行為已非惡害之通知，而係實現實害結果，縱不無將來產生惡害通知之遞延效應，惟依上論理，該惡害通知已被毀損罪之不法內涵含括，以毀損罪相繩被告，已足保護被害人之法益，論以毀損罪一罪最適。

是以，尚難再認毀損行為另觸犯恐嚇危害安全罪，而將之評價為數罪之犯罪競合，再以科刑上一罪論以想像競合犯。

四、又刑法第354條之毀損罪，依同法第357條之規定，屬告訴乃論之罪。

告訴乃論之罪，告訴人得於第一審言詞辯論終結前撤回告訴，告訴經撤回者，法院應為公訴不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

倘刑法第305條之恐嚇危害安全罪已經同法第354條毀損罪所吸收，不另論以恐嚇危害安全罪，則對毀損罪撤回告訴者，僅是程序上之訴追條件不存在而已，殊無可能因此而使已不予論罪之恐嚇危害安全罪復活，必須在實體上從新評價論罪。

此時，法院僅須依上規定為公訴不受理之諭知即可，不能再就犯毀損罪前之恐嚇罪另予論罪科刑，或就已撤回告訴之毀損罪本身，再論以恐嚇危害安全罪，否則豈非本末倒置，有違前述本來一罪之法理。

五、本案被告於100 年12月31日下午6 時40分至○○檳榔攤前，恐嚇甲○○「把店給我關起來，等下妳就知」，旋於同晚約7 時許，率人砸店，損壞甲○○店內器具宴席等物，致甲○○無法繼續宴席及營業，已認定如前。

可認被告前述恐嚇行為，即係預告砸店毀物、關門大吉，該惡害通知之危險行為，實為毀損實害行為的前階行為，被告的本意即在砸店毀物，讓甲○○無法營業無誤，被告自應在此一單一犯意的責任範圍受刑罰評價。

此與被告於砸店毀損行為實行之際，倘有口出「把店給我關起來」等語，亦不另論對甲○○犯恐嚇危害安全罪，殊無二致。

是以，被告在前恐嚇之危險行為，自應為其後的毀損之實害行為所吸收，不另論恐嚇罪。

而甲○○業已當庭撤回毀損罪之告訴，有上述調解筆錄可參，依上說明，法院應依刑事訴訟法第303條第3款為公訴不受理之諭知，倘再就被告於同日稍早之恐嚇行為論以恐嚇危害安全罪，顯屬評價過剩。

同理，本案此部分並無想像競合犯之適用，甲○○已對毀損罪部分撤回告訴（見影印原審卷㈠62頁），應諭知公訴不受理，自無從再就毀損行為本身，又以被告對甲○○犯恐嚇危害安全罪處斷。

丙、無罪部分（即被訴於100年12月31日恐嚇在場人士部分）：

一、公訴意旨又以：被告於100 年12月31日率人至○○檳榔攤店內將宴席翻桌，致甲○○之外、當時在場人士心生畏懼，紛紛走避，危害其等之安全，又認被告此部分另共犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。

二、關於毀損行為本身不另論恐嚇危害安全罪一事，論述如前。至被告及共犯於砸店翻桌、破壞宴席之際，是否另有惡害通知其他在場人士之恐嚇犯行，除甲○○外，並無任何在場人士之陳述可得為證，自不能想當然爾認定被告另共犯恐嚇甲○○以外之在場人士之犯行，並自行推斷被告另共犯恐嚇甲○○以外在場人士之想像競合犯之數罪名範圍。

從而，檢察官此部分指訴，亦存合理懷疑，不能達有罪確信，既屬不能證明，且因被告共犯毀損罪部分，已諭知公訴不受理，則與此部分檢察官指控之犯罪（恐嚇其他在場人士），無實質上或裁判上一罪關係，不能不另為無罪諭知，自應於主文為無罪之諭知。

丁、乙、丙部分原判決撤銷改判之理由

一、原判決對檢察官所指乙之部分（被告於100 年12月31日對被害人甲○○為恐嚇及毀損行為部分），另認被告對甲○○共犯恐嚇危害安全罪，予以論罪科刑，並與前述甲之恐嚇危害安全罪部分，予以定應執行刑，再就毀損罪部分，於理由欄不另為無罪諭知，固非無見，惟此部分應於主文欄諭知公訴不受理，不應再以恐嚇危害安全罪處斷，或於理由欄為不另為公訴不受理諭知之論究，論明詳前，原判決此部分之論罪科刑、定應執行刑、及不另為公訴不受理部分，均有誤會，被告此部分上訴固無理由，惟原判決此部分既有違誤，難以維持，自應撤銷改判，為被告公訴不受理之諭知。

二、原判決對檢察官所指丙之部分（被告於100 年12月31日對被害人甲○○以外之在場人士為恐嚇行為），認不能證明，亦非無見，然如前所述，此部分本應於主文欄為被告無罪之諭知，原判決於理由欄為不另為無罪諭知，亦有錯誤。

被告此部分上訴雖無理由，然原判決此部分亦有違誤，無法維持，自應併予撤銷改判，為被告無罪之諭知。

戊、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第301條第1項、第303條第3款、第371條，作成本判決。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

附錄法條
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。