臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,245,20150813,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第245號
上 訴 人
即 被 告 邱于恆
楊人龍
林育俊
共 同
選任辯護人 黃溫信律師
林士龍律師
彭大勇律師
上列上訴人等因賭博案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度易字第1118號中華民國104年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第12306 號、103 年度偵字第2546號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於邱于恆、楊人龍、林育俊部分撤銷。

邱于恆共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號１至、附表二編號７、所示之物，均沒收。

楊人龍共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號１至、附表二編號７、所示之物，均沒收。

林育俊共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表一編號１至、附表二編號７、所示之物，均沒收。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、邱于恆為臺南市○區○○街000 巷00弄00號1 樓○○○超商附設「○○電子遊戲場」（領有臺南市政府營利事業登記證及臺南市政府電子遊戲場業營業級別證）之負責人，在上開電子遊戲場內，擺設如附表一編號１至編號所示之電子遊戲機具共19台（共含IC板19片），供不特定客人兌換代幣押注把玩，並僱用楊人龍擔任店長，負責應徵店員、發放薪水及經營該電子遊戲場等工作，另僱用林育俊、黃鈺淇、蔡佩如擔任開分、洗分之店員（黃鈺淇、蔡佩如均經原審判決無罪確定）。

嗣邱于恆、楊人龍、林育俊於民國102 年8 月23日晚間，竟共同基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博財物之犯意聯絡，在公眾得出入之「○○電子遊戲場」，由不特定賭客表明欲把玩之電子遊戲機臺種類後，即以新臺幣（下同）10元兌換代幣1 枚，投入電子遊戲機具內，按各類電子遊戲機具比例開分，賭客即以該機具上分數押注把玩，若賭客把玩輸時，賭金盡歸邱于恆所有，若贏得分數，得以相同比例將分數兌換金錢與賭客。

而於同日晚間8 時許，賭客蔡伯祥（由檢察官為職權不起訴處分）向蔡佩如兌換代幣後，把玩開分比例1 比10之該店內不詳電子遊戲機具1台而賭博財物，嗣於同日晚間8 時30分許，蔡伯祥把玩結束，向蔡佩如表示欲洗分，蔡佩如隨即將機具上所顯示之1 萬5 千分積分依原開分比例洗分1,500 元後，將1,500 元現金置放於遊戲場廁所外，再由蔡伯祥自行前往拿取。

嗣於同日晚間9 時30分許，賭客陳麗杰（由檢察官為職權不起訴處分）亦進入「○○電子遊戲場」兌換代幣後，把玩如附表一編號所示「動物奇觀（水果盤）」電子遊戲機具1 台而賭博財物，於同日晚間11時許，陳麗杰把玩結束，向林育俊表示欲洗分，林育俊隨即將機具上所顯示之7001分積分依原開分比例洗分700 元後，將700 元現金置放於遊戲場廁所之盒子內，再由陳麗杰自行前往拿取。

此時因不具賭博犯意之警員周志忠於「○○電子遊戲場」內喬裝賭客，聽聞陳麗杰稱欲洗分，乃步行至外等候，並於店外大門攔查陳麗杰，陳麗杰乃自行交出所兌換之現金700 元為警扣案。

復於同日晚間11時15分許，警員持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，進入「○○電子遊戲場」內執行搜索，扣得如附表一所示之電子遊戲機具共19台（共含IC板19片）、如附表二所示之物，因而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第五分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：㈠本件被告及辯護人爭執證人陳麗杰、蔡伯祥於102 年8 月24日之警詢筆錄及偵訊筆錄、證人李炳焜、沈振莘、周志忠於檢察事務官前所製作筆錄之證據能力，另爭執蔡伯祥、陳麗杰之指認紀錄、警員所製作之查獲經過報告及如附表二編號所示扣案現金700 元之證據能力。

㈡關於陳麗杰、蔡伯祥於102年8月24日之偵訊筆錄：⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

又刑事訴訟法第98條結合同法第156條第1項，建構成完整之自白證據排除規定，旨在維護被告陳述與否之意思決定與意思活動自由權。

被告自白須出於自由意志，設若被告第一次自白係出於偵查人員以不正方法取得，該次自白因欠缺任意性固不得為證據，但嗣後由不同偵查人員再次為訊問並未使用不正方法而取得被告第二次之自白，則其第二次自白是否加以排除，此即學理上所稱非任意性自白之延續效力；

又如被告之自白非出於任意性，但本其自白蒐集之證據（例如合法搜索取得之證物），該非出於不正方法所蒐集之證據有無證據能力，則為學理上所指非任意性自白之放射效力。

前者，須視第二次自白能否隔絕第一次自白之影響不受其污染而定，亦即以第一次自白之不正方法為因，第二次自白為果，倘兩者具有因果關係，則第二次自白應予排除，否則，即具有證據能力。

此延續效力是否發生，依具體個案客觀情狀加以認定，倘若其偵訊之主體與環境、情狀已有明顯變更而為被告所明知，除非有明確之證據，足以證明被告先前所受精神上之壓迫狀態延續至其後應訊之時，應認已遮斷第一次自白不正方法之延續效力，即其第二次之自白因與前一階段之不正方法因果關係中斷而具有證據能力（最高法院101 年度台上字第5570號判決意旨參照）。

⒉本件辯護人主張證人陳麗杰、蔡伯祥於警詢供承有洗分兌換現金乙節，係其等持續受到警員人員以各種方式勸說誘使下始認罪，均非出於任意性，則其等於102 年8 月24日偵查中具結後所為之證詞，因延續警詢筆錄之非任意性，應無證據能力。

然查：遑論證人陳麗杰、蔡伯祥於警詢是否受恐嚇、脅迫或利誘等不正方法訊問，惟其等兩次偵訊之主體與地點、環境，已有顯然不同之處，且陳麗杰製作警詢筆錄之時間係102 年8 月24日上午4 時18分至同日5 時14分止，而檢察官訊問之時間則為同日晚間8 時30分許，另蔡伯祥製作警詢筆錄之時間係102 年8 月23日晚間11時20分至同日晚間11時35分止，而檢察官訊問之時間則為翌日晚間8 時30分許，有其等警詢筆錄、偵訊筆錄附卷可參（見警卷第34頁、第39頁、102 年度偵字第12306 號卷，下稱「偵一卷」，第9 頁至第11頁反面），時間相差分別已達15小時及21小時，實有相當之差距。

更何況斯時證人陳麗杰、蔡伯祥之身分，均已由原先之被告身分轉換為證人，檢察官復告以具結之義務、偽證之處罰及得拒絕證言等情，再命其等朗讀結文簽名具結，是縱認其等於警詢曾受不正方法取供，惟既無具體證據足以證明此已延續至其後檢察官訊問之時，揆之前揭說明，證人陳麗杰、蔡伯祥於檢察官訊問時具結之證述，自具有證據能力。

㈢關於如附表二編號所示自證人陳麗杰所扣案之現金700 元：⒈按警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。

二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者，警察職權行使法第6條第1項第1款、第2款定有明文。

又按，可為證據或得沒收之物，得扣押之。

對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付。

被告、犯罪嫌疑人或第三人遺留在犯罪現場之物，或所有人、持有人或保管人任意提出或交付之物，經留存者，準用刑事訴訟法第139條至第142條有關扣押之規定。

刑事訴訟法第133條、第143條分別定有明文。

而留存乃占有取得過程不加以強制力之廣義扣押，所稱「任意」提出或交付，指出於自願，由己主動提出或交付。

⒉本件辯護人主張警員盤查證人陳麗杰及查扣現金700 元時並未出示證件，陳麗杰以為有人要搶劫才拿出700 元，其非自願或承認賭博才拿出現金700 元，警員所為有違法定程序，故扣案之現金700 元應不具證據能力；

證人沈振莘以右手持錄影機，以左手開門，錄影機鏡頭既是在左側，則在身體左、右手保護下，縱使下車亦不會碰到車門柱，且其前後所稱關機會再開機之時間不一，惟經原審勘驗僅需打開左側螢幕即可開機，是沈振莘之證述自不可信；

警員並未提出陳麗杰拿出700 元畫面，故無法證明是陳麗杰主動提出；

證人沈振莘所提供之錄影畫面，除未有拍攝對陳麗杰盤查及如何取得700 元外，所提出之所有錄影畫面均前後不連續，顯係遭剪接後才提出，原判決逕以證人沈振辛之證詞即合理化警員查扣700元之行為，實有違誤云云。

惟查：①證人周志忠於原審審理時結證稱：於102 年8 月23日晚上，有至臺南市○區○○街000 巷00弄00號1 樓○○○超商附設「○○電子遊戲場」於搜索時負責現場監控，伊與另名警員李炳焜有先行進入「○○電子遊戲場」內把玩，並看有沒有其他客人打電玩兌換現金，「○○電子遊戲場」有二間房間放置機臺，伊於當天晚上6 時30分許進入最裡面的那間即警卷第50頁平面圖所示編號9 至14那間（下稱「A 房間」），並把玩編號15（指如附表一編號）之機臺，當天晚上接近11時，與伊同一間房間的客人陳麗杰把玩編號12（指如附表一編號）之機臺喊說要洗分，且五分局之情資顯示客人喊洗分欲兌換現金當客人走到櫃檯時，放置機臺的二間房間及店家大門均會鎖門，伊就通報外面的同事，之後男店員就進來幫他洗分，洗完分後伊便跟著陳麗杰到大門，之後伊先走出大門，約3 分鐘左右，陳麗杰走出來，伊與沈振莘及另一名組長便上前盤問陳麗杰，問他剛才洗多少分、錢在那裡，陳麗杰原先不承認，之後就承認錢放在口袋裡，伊記得陳麗杰說他換了700 元，後來陳麗杰自己拿出來的錢也剛好是700 元，且伊與沈振莘等人攔查陳麗杰時，均有提示搜索票，亦有向陳麗杰表明身分及出示證件等語（見103 年度易字第1118號卷一，下稱「原審卷一」，第57-65 頁、第70頁、第71頁）。

②證人沈振莘於原審審理時證稱：於102 年8 月23日晚上，有至臺南市○區○○街000 巷00弄00號1 樓○○○超商附設「○○電子遊戲場」搜索，執行搜索之前，有先請周志忠及李炳焜二人先進入「○○電子遊戲場」內把玩，請其二人趁有客人要洗分換錢時，通知外面的同事，後來周志忠有打手機通知說裡面有客人要洗分，周志忠打完電話之後，伊就注意店內的狀況，發現有客人在櫃檯那邊，之後就攔走出店外的客人陳麗杰，陳麗杰有承認他有洗分，然後由他的口袋內自己拿出現金700 元，在攔出來的陳麗杰時，就有先出示搜索票及服務證給陳麗杰等語（見原審卷一第104-107 頁、第110-111 頁）。

③證人李炳焜於原審審理時證稱：案發當天伊有喬裝客人至「○○電子遊戲場」在靠近櫃檯那間（下稱「B 房間」）把玩，後來周志忠有向伊通報有客人要洗分，之後伊把玩所在的那間房間門有被上鎖，經過不到一分鐘門又打開等語（見原審卷一第85-86 頁、第88頁、第92頁）。

④綜合前揭證人周志忠、沈振莘、李炳焜之證述，再參以證人陳麗杰於原審審理時亦證稱700 元是伊從皮包拿出來（見原審卷一第160 頁），可見證人周志忠、沈振莘、李炳焜等警員，係在發現證人陳麗杰於把玩電子遊戲機具結束，向店員告知要洗分，且依先前情資，於客人喊洗分欲兌換並步行到櫃檯時，放置機臺之二間房間及店家大門均會上鎖，而是時放置機臺之一間房間確已上鎖之客觀情狀下，合理懷疑客人陳麗杰在該遊戲場從事賭博行為，當屬可合理懷疑其有犯罪之嫌疑，在此情形下，警員對證人陳麗杰實施臨檢盤查，自符合警察職權行使法第6條第1項第1款、第2款之規定。

更何況縱認警員所為並非臨檢盤查，然依陳麗杰之證述可知，警員並未對證人陳麗杰之身體實施搜索，而係於警員詢問證人陳麗杰是否洗分兌換現金，及命證人陳麗杰主動交出後，證人陳麗杰方主動自口袋內任意交出現金700 元，而經警員留存扣得，且洗分兌換之現金既可作為證據使用，是警員就本案現金700 元之扣押程序，應屬合法，自具有證據能力。

⑤至於證人沈振莘於攔查證人陳麗杰時，以SONY牌手持式攝影機拍攝攔查過程之光碟片，經原審當庭勘驗後，於該3 分29秒之連續錄影畫面中，一開始警員即手持一張500 元及二張100 元之鈔票，過程中全然未見警員有出示搜索票及服務證予證人陳麗杰，及未見警員詢問陳麗杰後，其有坦承洗分兌換現金與主動自口袋內拿出現金700 元，並交付與警員之情，反見證人陳麗杰一再否認有洗分兌換現金，表示其前有賭博前科，現金七百元是自己的錢，叫警員不要相害等情，此有原審勘驗筆錄附卷可證（見原審卷一第216-220 頁）。

對上開錄影過程中，警員何以未拍攝到出示搜索票、服務證，及陳麗杰主動自口袋內拿出現金700 元乙節，證人沈振莘於原審審理時係證稱：「（你在偵查中有提到你在車上把攝影機打開，下車時有看到攝影機的螢幕蓋起來，只有短暫的中斷攝影，所以陳麗杰把錢從口袋挑出來時，剛好沒有錄到，是否如此？）是」、「我坐在汽車的後座，用右手持錄影機」、「有可能是下車時，碰到車門門框了」（見原審卷一第123 頁、卷二第7 頁）。

參以經原審當庭勘驗該SONY牌攝影機（型號2000X ）其結果如下：⑴SONY攝影機打開折疊螢幕後呈現開機狀態，約1 、2 秒螢幕會顯示「預備攝影」。

⑵按錄影鍵後螢幕會顯示「拍攝」。

⑶將折疊螢幕蓋上之後，中斷錄影，再打開螢幕後，螢幕會回復顯示「預備攝影」狀態。

⑷將攝影機折疊螢幕測試錄影1 分鐘後，將折疊螢幕關上，再打開折疊螢幕，螢幕會呈現黑色畫面約1 、2 秒，再按錄影鍵，可以錄影，此觀原審104 年1 月6 日勘驗筆錄即明（見原審卷二第10頁），足見證人沈振莘所稱其因下車時以右手持攝影機錄影，不慎使攝影機之螢幕碰觸車門框，導致中斷錄影而未能拍攝到陳麗杰甫步出「○○電子遊戲場」，經警出示搜索票及服務證予陳麗杰而予以攔查之畫面，即有所據。

辯護人雖稱錄影機螢幕在身體左、右手保護下，縱使下車亦不會碰到車門柱云云，惟一般人於手持錄影機錄影時，通常係將錄影機置於臉部前方，以便同時查看錄影機畫面，而非將錄影機置於左、右手之間。

況且證人沈振莘既於斯時見原逗留於「○○電子遊戲場」店內之陳麗杰終於步出店外，則為及時下車以進行盤查攔撿，於情急之下不慎將錄影機螢幕碰撞車門框乙節，亦無悖於常情。

是辯護人上開辯護意旨，顯無足取。

⑥證人陳麗杰於原審雖證稱警員並未提示搜索票，伊以為警員是要搶劫才把錢拿出來云云（見原審卷一第149 頁、第159-160頁），惟陳麗杰於原審另證稱：當時前面還有1 台攝影機，應該是有全程錄影，有一個從後面跑過來就一直照（見原審卷一第150 頁、第160 頁），則焉有欲搶劫他人財物者，一面搶劫一面錄影蒐證之理？而陳麗杰既已見警員手持錄影機進行錄影，豈有誤以為該警員欲對其進行搶劫之可能？更何況依原審勘驗筆錄所示（見原審卷一第216-220 頁），陳麗杰於警員攔查時，一再否認有賭博行為，表示不能承認，其有賭博前科（按：老大不要這樣啦、我之前有前科的、我也是打電動、那個我不能承認啦、你不要給我相害啦），益見陳麗杰早知周志忠等人為員警，實無其所稱誤以為搶劫之事實。

是陳麗杰此部分之證述，實係事後維護被告之詞，不足採信。

準此，警員並未對證人陳麗杰之身體實施搜索，而係於警員出示證件表示身分並詢問證人陳麗杰是否洗分兌換現金，及命證人陳麗杰主動交出後，證人陳麗杰方主動自口袋內任意交出現金700 元。

尚難以上開錄影結果及證人陳麗杰於原審之證述，即認扣案之現金700 元不具有證據能力。

⑦至於警員固未提出陳麗杰拿出700 元畫面，惟依證人陳麗杰之證述參酌證人周志忠、沈振莘、李炳焜之證述，已足證明扣案之700 元係陳麗杰所主動提出，已如前述，而刑事訴訟法對於扣押之程序亦未規定需全程連續錄影、錄音，是縱使警員所提出之光碟並未有陳麗杰提出700 元之畫面，亦難據此即認扣案之700 元無證據能力。

㈣本判決其餘所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第161-166 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

至於被告及辯護人所爭執其餘證據之證據能力，因本判決並未引用，故不再論述其證據能力之有無，附此敘明。

二、證明力部分：㈠被告之辯解：⒈被告邱于恆固坦承於上開地點開設「○○電子遊戲場」，並擺放如附表一所示之電子遊戲機共19台供人把玩，且僱用被告林育俊及同案被告蔡佩如、黃鈺淇擔任店員之事實，惟否認有何賭博犯行，辯稱：「○○電子遊戲場」雖能洗分兌換寄分單及代幣，但不能兌換現金，店內沒有賭博行為，只是純娛樂云云。

⒉被告楊人龍固坦承之前係「○○電子遊戲場」店長，惟否認有何賭博犯行，辯稱：伊之前在「○○電子遊戲場」擔任店長將近兩年，於102 年6 月底即向被告邱于恆提出離職，案發時已經沒有支領薪水，「○○電子遊戲場」沒有在賭博云云。

⒊被告林育俊固坦承其受僱於被告邱于恆，在「○○電子遊戲場」擔任夜班的店員，負責收銀、兌換代幣及洗分等工作，惟否認有何賭博犯行，辯稱：店內洗分不能兌換現金，只能兌換寄分單或代幣，伊於案發當時只有幫陳麗杰看機臺上的分數，並沒有替陳麗杰洗分，因為陳麗杰說他要出去一下，叫伊先確認機臺上的分數，店裡不能洗分兌換現金云云。

㈡選任辯護人之辯護：⒈依卷附編號之電子遊戲機具照片2 幀所示「記數碼表」，可知左邊碼表數字「983747」為「入表」，即投入代幣之數目，投入1 個代幣，即會增加1 個數字，右邊碼表數字「808985」則為「出表」，即洗分按歸零後之數字，而「808985」乃最後一次洗分而記錄之數字，此數字扣除扣案之顧客寄分記錄表所載，同一機具前一個洗分數字「808895」，所得為90，洗分比例1 比10而需乘10，故數字為900 ，是若陳麗杰證稱以7001分而兌換700 元屬實者，則最後一次洗分數字應為「808965」而非「808895」，是由扣案之顧客寄分記錄表，可知證人陳麗杰根本尚未洗分，更不可能兌換金錢。

⒉證人周志忠之證詞及錄影畫面可證明「○○電子遊戲場」並不會鎖門，且查扣陳麗杰之過程，警員並未出示證件，陳麗杰係以為有人要搶劫才拿出700 元，實不得以扣案之700 元逕認被告有賭博之犯行。

⒊未有賭博之遊藝場所不喜歡警員人員進入盤查或遊戲，此為業界常情，被告邱于恆於盤店時，因係○○○之連鎖商店，因此當時即有警員之照片張貼於店內，且扣案相簿外觀老舊，照片內之場景是其他店面，應是前手所留，亦不能因此即認被告涉犯賭博行為。

⒋扣案之店內金錢、物品，均非涉案工具或所得，查扣之金錢亦是為支付相關貨款，且亦多有顧客買煙、買酒及買賣物品之收入，此由警員搜索時還有多位不知情之顧客進入店內買東西可證。

再者，「○○電子遊戲場」確實有使用寄分單，而被告林育俊、黃鈺淇、蔡佩如三人於法院作證時，距離案發時間已有1 年又3 月餘，其等未能詳細記得寄分單之詳細內容亦符合情理，然3 人均證稱係二聯式，且勘驗錄影畫面確實有搜到寄分單，故既能寄分，即無兌換金錢之行為。

⒌被告林育俊於交班後既曾前往陳麗杰所把玩之機臺處理中班漏記之900 分，並將出表之「808985」補登於顧客寄分記錄表上，顯見遊戲場各機臺之出表數字必需連貫，如何有原判決所稱其他洗分兌換現金記錄之途逕？若是如此，警方何以未查扣？林育俊既登載中班漏記之記錄，而警方搜索時所拍攝照片亦顯示「808985」，顯見陳麗杰所把玩機根本尚未按壓洗分，否則林育俊既已至陳麗杰機臺處，倘若陳麗杰真要洗分，何以林育俊不一併替陳麗杰按壓洗分？況且陳麗杰已至外買東西而遭警方盤查，林育俊當時在店內並不知此事，若真有換700 元予陳麗杰，則為使出表上記錄符合金錢數目，亦應去按壓洗分並登載於顧客寄分記錄表上，但何以未為之？且如未按壓洗分，則該機臺仍可保持可以把玩狀態，若其他顧客再投代幣，則分數可再累計，勢將造成糾紛，由此足證陳麗杰只是暫時至店外買東西，林育俊為免陳麗杰入內把玩分數有所爭議而暫時抄錄。

㈢經查：被告邱于恆為臺南市○區○○街000 巷00弄00號1 樓○○○超商附設「○○電子遊戲場」之負責人，並僱用林育俊、黃鈺淇、蔡佩如為店員，另於該電子遊戲場擺放如附表一所示之機臺，供不特定人把玩，把玩方法為參與者以10元兌換代幣1 枚，投入上開機臺顯示1 比1 、1 比10、1 比30、1 比50等不同比例之分數，而與機器對押，如有押中，可得倍數不等之分數，若未押中則分數即歸零，迨結束，由當班之林育俊、黃鈺淇、蔡佩如將機臺上之積分依原開分比例洗分。

而蔡伯祥於102 年8 月23日晚間8 時許至8 時30分許在上址把玩機臺，陳麗杰於同日晚間9 時30分許，在上址店內把玩附表一編號之機臺，嗣於同日晚間11時15分許，經警持搜索票至上址執行搜索，扣得如附表一所示之電子遊戲機具共19台（共含IC板19片）、如附表二編號所示之物等情，為被告邱于恆、楊人龍、林育俊所不否認（見本院卷第166-169 頁），核與證人黃鈺淇、蔡佩如、蔡伯祥、陳麗杰之證述相符（見警卷第12-13 頁、第23-24 頁、偵一卷第11頁、第12頁反面、原審卷一第162 -163頁），並有臺南市政府電子遊戲場業營業級別證影本（○○電子遊戲場業）、查扣機臺照片14幀、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第51-58 頁、第61頁、第70-76 頁），此部分之事實，首堪認定。

㈣證人陳麗杰有於上開時間把玩機臺並兌換現金之事實：⒈證人陳麗杰於偵查中結證稱：「昨天晚上9 點多進去，後來我11點左右要離開的時候，就被警察捉了」、「（店內機臺）分數可以洗分換現金沒有錯」、「（問：你昨天被警察查獲前，是否有跟店員要求洗分換現金？）是的，我機臺的分數是7001分，換了700 元的現金，我玩的機臺是1 比10的比例，每一種機臺比例不同」、「（問：你是向哪一個店員要求洗分換現金？）我不知道，我只知道是一個女性店員，當時我沒有特別注意，那時候我有喝酒，我走到櫃檯跟女店員講說我要走了，她有去看機臺的分數，她就把700 元放在廁所裡面的盒子上面，因為我以前就知道他們會把錢放在那裡，所以我就自己去了拿那700 元，走出店外面就被捉了」等語（見偵一卷第12頁反面至第13頁），證人陳麗杰於偵查中已就其於案發當晚至「○○電子遊戲場」把玩機臺，並兌換700 元之現金乙情證述明確。

被告林育俊於警詢時供稱：「因剛交班，客人陳麗杰水果盤機臺（編號）洗分工作是我前去處裡的」、「我有先記帳，但寄分單尚未拿給他」、「我只有幫客人洗一筆900 分的紀錄」等語（見警卷第3 頁）。

證人陳麗杰、被告林育俊對於何人為陳麗杰洗分，及陳麗杰所把玩機臺之分數為何，其等陳述固有不一，惟查：①依證人陳麗杰前揭證述，其雖不知向何店員要求洗分兌換現金，只知道是一位女姓店員，當時沒有特別注意，因為有喝酒，惟於檢察官訊問提示黃鈺淇、蔡佩如二人之戶籍照片時，卻又證稱：認不出來，但確定是其中一個等語（見偵一卷第13頁），證人陳麗杰並無法確認是黃鈺淇抑或蔡佩如為其洗分兌換現金。

而證人黃鈺淇則於原審審理時證稱不知道陳麗杰有無說要洗分（見原審卷一第282 頁），證人蔡佩如亦於原審證稱並未幫陳麗杰處理洗分工作（見原審卷一第291-292頁），是黃鈺淇及蔡佩如均否認案發當晚曾為陳麗杰洗分。

②反觀被告林育俊就此部分於偵查係供稱：我只有進去房間內看他機臺上的分數，我記得是7001分，我看完分數後，我就出來，並沒有把分數歸0 ，當時我蹲在櫃檯下排代幣，所以他沒看到我等語（見偵二卷第33頁），復於原審審理時立於證人之身分證稱：我只是看一下他檯面上還有剩多少分數，當時好像是7001分（見原審卷二第258-259 頁），依被告林育俊之供述可知，當時至陳麗杰所把玩之機臺確認分數之人為其本人，而非證人黃鈺淇或蔡佩如，此部分之供述非但與證人黃鈺淇及蔡佩如之供述相符，亦與證人周志忠所證稱：陳麗杰喊要洗分時，過來查看的是一位先生（見原審卷一第63 -64頁）等情節吻合。

佐以陳麗杰既已證稱因當時有喝酒並未注意何人洗分，及證人黃鈺淇、蔡佩如均證稱當時雖已下班，仍在店內逗留（見警卷第23頁、原審卷一第282 頁）等情，堪認證人陳麗杰應係將已下班仍在店內之黃鈺淇、蔡佩如其中一人，誤指為被告林育俊無訛。

是本件為陳麗杰洗分之人為被告林育俊，應可認定。

③關於陳麗杰所把玩機臺之分數為何，被告林育俊於偵查及原審審理時已一致供陳為7001分，已如前述，此部分與陳麗杰所證稱其分數為7001分乙情（見原審卷一第155 頁、第159頁、第163 頁）相符，林育俊於原審審理時就其警詢何以稱陳麗杰機臺分數為9001分，更進一步證稱：當時我進去是看那個表，就是剛才所說洗分的那個表（指顧客寄分記錄表），就是808985，當時就是因為中班他們忘了記，所以我才補上去那個900 ，接下來警察說陳麗杰說我幫他洗了7001分，我就跟警察講說如果我有洗的話，照理說那個表會跳，但它沒有跳，所以我才說當時我還沒有洗那個7001分（見原審卷一第260-261 頁），已就其何以於警詢為上開供述提出澄清，是此部分應以其偵查及原審之供述較可採信，陳麗杰當時之分數應為7001分乙節，亦可認定。

⒉證人周志忠於原審審理時證稱：當天晚上接近11時，與伊同一間房間的客人陳麗杰把玩編號12（指附表一編號）的機臺結束喊說要洗分，之後男店員（指林育俊）就進來幫他分洗分，男店員（指林育俊）就過來用手電筒照，應該有用便條紙填寫，洗完分後伊便跟著陳麗杰到大門，之後伊先走出大門，約3 分鐘左右，陳麗杰走出來，伊與沈振莘及另一名組長便上前盤問陳麗杰，問他剛才洗多少分、錢在哪裡，陳麗杰原先不承認，之後就承認錢放在口袋裡，伊記得陳麗杰說他換了700 元，後來陳麗杰自己拿出來的錢也剛好是700元等語（見原審卷一第58-59 頁、第62頁、第63-65 頁），證人周志忠於原審審理時亦證稱案發當晚伊喬裝顧客進入「○○電子遊戲場」內，發現陳麗杰表示欲洗分，被告林育俊隨即至機臺查看分數，嗣陳麗杰並於店外向其等坦認兌換700 元之事實。

⒊證人沈振莘於原審審理時證稱：周志忠有打手機通知說裡面有客人要洗分，伊就注意店內的狀況，發現有客人在櫃檯那邊，之後就攔走出店外的客人陳麗杰，陳麗杰有承認他有洗分，然後由他的口袋內自己拿出現金700 元（見原審卷一第105-107 頁），證人沈振莘亦指證陳麗杰有坦認有洗分，並主動取出扣案現金700 元之事實。

⒋證人李炳焜於原審審理時另證稱：當天晚上周志忠有走過來向伊說有客人準備要洗分，之後店員就將伊所在房間的門上鎖，經過不到1 分鐘門又打開等語（見原審卷一第85頁、第88-89 頁），證人李炳焜於原審復指證於周志忠告知有客人欲洗分時，房門隨即上鎖乙情。

⒌綜合證人陳麗杰、周志忠、沈振莘、李炳焜之證述及被告林育俊之供述，可知證人周志忠、沈振莘、李炳焜等警員，於102 年8 月23日晚間，先後由警員李炳焜、周志忠喬裝客人至「○○電子遊戲場」A 、B 二房間把玩電子遊戲機具，證人陳麗杰於同日晚上9 時30分許進入「○○電子遊戲場」A 房間把玩如附表一編號所示之電子遊戲機具，嗣於同日晚上11時許證人陳麗杰把玩結束，向甫上班之晚班店員被告林育俊表示欲洗分後，由被告林育俊為證人陳麗杰洗分7001分，並由被告林育俊依原開分比例1 比10洗分700 元，且由被告林育俊將現金700 元放在「○○電子遊戲場」廁所內之盒子內，再由證人陳麗杰自行前往拿取，惟證人陳麗杰走出「○○電子遊戲場」店外大門，警員周志忠、沈振莘旋即攔查並詢問證人陳麗杰是否洗分兌換現金，及命其主動交出後，證人陳麗杰方主動自口袋內交出現金700 元，而經警員留存扣案無訛。

⒍證人陳麗杰雖於原審審理時改稱：案發當天晚上伊沒有請店員洗分，當時只是要出去買檳榔，買完後還是會回去店裡，警詢筆錄是伊不認識的警察向伊說承認，賭博罪不是很重，幾千元罰一罰就沒事伊才承認，偵訊檢察官訊問時，伊是照警詢筆錄講，實際上沒有洗分兌換現金，伊走出店外時，有一個人（指周志忠）跟在伊後面叫伊700 元交出來，伊以為要搶錢，才交出700 元，當時身上還有別的錢，又不是只有那700 元云云（見原審卷一第144-153 頁、第160 頁）。

惟經原審當庭勘驗警員所拍攝之現場查獲錄影光碟，陳麗杰於錄影初始即出現於○○○超商櫃檯前，直至1 分33秒時，始步出超商，有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷一第214-21 5 頁），顯見陳麗杰於離開A 房間後，尚於店內逗留片刻，此與其所稱欲外出購買檳榔後即返回繼續把玩乙情已有不符之處。

再者，陳麗杰於原審審理時已證稱：「（你本身經濟狀況如何？）不好」、「（102 年8 月的時候你的工作為何？）有朋友叫我做水電我才做」、「（你當時一個月收入大概多少錢？）不多，因為我有骨刺，也不能常做，夠用就好」、「（有無2 萬元？）沒有，連1 萬元都沒有，因為我又沒有在花什麼，我住家裡」、「（你當天進去玩的時候，你拿多少錢去換代幣？）100 元，買一罐啤酒，剩下的換代幣」、「（你去玩都不會想說不能換現金的機臺還要玩嗎？）因為我有骨刺，喝酒較好睡，所以拿100 元去買啤酒，剩下的換代幣，酒若喝完就差不多走了」（見原審卷一第157-15 8頁），足見陳麗杰之收入微薄，經濟狀況已屬捉襟見肘，如「○○電子遊戲場」內之電子遊戲機無法洗分兌換現金，以致陳麗杰無法藉此以小搏大，其又如何會有餘裕單純花錢把玩該遊戲機？由此益見陳麗杰遭查扣之700 元，確係得自於「○○電子遊戲場」無誤。

⒎林育俊雖翻異其警詢之供述，先於偵查中改稱：伊沒有幫陳麗杰洗分，伊只有進去房間內看他機臺上的分數，伊記得係7001分，伊看完分數就出來，並沒有將分數歸零，因為陳麗杰說他要暫時離開，等一下還要回來，為避免他回來之後他的分數被別人動到而起爭議，所以伊就自己跑進去確認他的分數云云（見偵二卷第33頁），嗣於原審審理時則改稱：陳麗杰叫伊過去，因為他說要出去一下，叫伊先確認一下上面的分數，伊記得機臺上之分數好像是7001分，伊沒有按洗分但有寫寄分單，寄分單並沒有交給陳麗杰云云（見原審卷一第258-259 頁），惟陳麗杰既僅係暫時離去，並未表示欲洗分之意，則林育俊又何需填寫寄分單？況且本件並未扣得林育俊所填寫陳麗杰之寄分單，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第52-58 頁），則林育俊當時如有填寫寄分單，何以未為警所扣押？是林育俊供稱並未替陳麗杰洗分云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈤證人蔡伯祥有於上開時間把玩機臺並兌換現金之事實：⒈證人蔡伯祥於102 年8 月24日偵查中證稱：「（機臺所獲的分數是否可以洗分換現金？）分數可以洗分換現金沒有錯」、「（你昨天被警察查獲前，是否有跟店員要求洗分換現金？）是的，我機臺的分數是1 萬5000分，換了1,500 元的現金，我玩的機臺是1 比10的比例，每一種機臺比例不同」、「（你是向哪一個店員要求洗分換現金？）是向其中一個女性店員要求的，我就叫蔡佩如過來看機臺的分數，我跟她說要洗分，她就把機臺分數歸零，然後她就把1,500 元的現金放在廁所外面的旁邊，她放的那個地方很隱密，叫我自己過去拿，我就自己去拿現金，然後就離開，後來到11點多再進去，就被捉了」、「（為何知道該店可以洗分換現金？）我有聽朋友說過，我也有問過店員」、「（昨天晚上幫你洗分拿現金給你的，是否是庭上的蔡佩如？）是，她剛去那家店工作是新人」（見偵一卷第10-11 頁、第15頁），證人蔡伯祥於偵查中已明確指證於查獲當晚有於「○○電子遊戲場」把玩機臺並洗分兌換現金之事實。

同案被告蔡佩如、黃鈺淇於警詢時，亦肯認蔡伯祥於查獲當晚曾入內把玩電子遊戲機，並由蔡佩如兌換代幣乙情（見警卷第13頁、第24頁），足認證人蔡伯祥於102 年8 月23日晚間8 時許，確曾進入「○○電子遊戲場」兌換現金把玩店內之電子遊戲機無誤。

至於蔡伯祥把玩之機臺為何，其於原審審理時證稱：忘記了，是玩水果盤，是在裡面那間（指A 房間），不是編號12機臺（見原審卷一第170-171 頁），是蔡伯祥於102 年8 月23日晚間8 時許，所把玩之電子遊戲機臺應屬不詳編號之機臺，惟此仍不影響於其於查獲當晚曾入內把玩電子遊戲機之認定。

又證人周志忠、李炳焜於原審審理時雖均證稱並未看到蔡伯祥進入「○○電子遊戲場」內把玩機臺（見原審卷一第80頁、第103 頁），惟李炳焜係於B 房間內把玩，與蔡伯祥所在之A 房間不同，而周志忠雖係於A 房間內把玩機臺，亦有可能未及注意同房間之蔡伯祥。

更何況「○○電子遊戲場」之店員蔡佩如及黃鈺淇既均明確供稱蔡伯祥曾於102 年8 月23日晚間8 時許入內把玩並由蔡佩如為其兌換代幣，其等所述當較周志忠、李炳焜之證述更為可採，是尚難以周志忠、李炳焜之證述，即推翻蔡伯祥前揭於偵查中之證述。

⒉證人蔡伯祥係於102 年8 月23日晚間8 時許於「○○電子遊戲場」內把玩遊戲機臺至晚間8 時30分先行離去，嗣於同日晚間11時許再行進入「○○電子遊戲場」欲再次把玩時，即為警查獲之事實，業據其自陳在卷，已如前述，是其於查獲當時既未有兌換現金之事實，亦無何跡證顯示其曾兌換現金，則倘若其當晚第一次於「○○電子遊戲場」把玩機臺時，並未曾兌換現金，又何需主動向檢察官供述其於查獲當晚有賭博之犯行？更何況蔡伯祥所指證以1 比10之比例兌換現金，領取現金之方式係由店員將現金放置於廁所外隱密處等情，均與證人陳麗杰所稱兌換現金之比例及領取現金之方式若合符節。

參以證人李炳焜於原審審理時證稱：那天我印象有關過2 次門，第2 次關門再打開之後，我就走出去離開○○○超商（見原審卷一第92頁），顯見查獲當晚「○○電子遊戲場」除因陳麗杰洗分兌換現金而關門外，之前亦有顧客欲洗分兌換現金而關門之現象，由此益徵蔡伯祥之指證確有所據，應可採信。

⒊證人蔡伯祥於原審審理時雖改證稱：我是真的沒有換現金，警察把我帶去廁所，就拿1,500 元把它裝進去，叫我說那1,500 元是我換的，叫我配合他；

是裝進去袋子裡面，沒有交給我，他自己裝進去我簽名的資料裡面云云（見原審卷一第169 頁、第173 頁），惟本件扣案之物品並無證人蔡伯祥所稱之現金1,500 元，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第52-58 頁），證人沈振莘亦證稱未要求蔡伯祥提出1,500 元扣押（見原審卷一第114 頁），是蔡伯祥前揭於原審審理時之證述與事實不符，顯係事後維護被告之詞，不足採信。

㈥本案警員於案發當時所扣得如附表二編號之顧客照片3 本，經本院勘驗結果，其中一本均為監視錄影器翻拍照片共261 組（一組多為3 張，或1 至6 張為一組），各組照片上或記載顧客姓名或記載未帶或記載注意，寫著「注意波麗士」的照片係附在其中一本顧客照片上等情，有本院勘驗筆錄附卷可證（見本院卷第220 頁），另經本院勘驗扣案之電腦主機，其中H 槽硬碟中於「備份」之資料夾內，亦有多張監視器錄影擷取畫面，均有附註姓名於下等情，有檔案列印照片附卷可證（見本院卷第279 頁、第281 頁、第285 頁），參以於「○○電子遊戲場」櫃檯即張貼記載「行政課王國鐘」及「注意一下波麗士）之照片，有監視錄影翻拍照片在卷足佐（見警卷第77-78 頁），則果若「○○電子遊戲場」並無供顧客兌換現金之舉，又何需大費周章自監視錄影器翻拍照片造具顧客名冊？又何需於櫃檯張貼警員照片提醒店員注意？足見「○○電子遊戲場」確有刻意針對顧客蒐集照片並予以造冊之情形，此舉顯係為供店員於顧客要求兌換現金時，謹慎篩選過濾顧客，以免遭喬裝顧客之警員所查獲。

準此，「○○電子遊戲場」確有與顧客賭博兌換現金之事實，應可認定。

㈦至於證人顏人敬固於原審審理時證稱：102 年8 月23日晚上8 點多，有去「○○電子遊戲場」A 房間把玩機臺，沒聽過該店可以洗分兌換現金，自己也從未洗分兌換過現金等語（見原審卷一第185-187 頁），惟依證人顏人敬未聽聞及在該店為洗分兌換現金之賭博行為，並不能以此推認「○○電子遊戲場」即未有洗分兌換現金之賭博行為，更何況「○○電子遊戲場」有造具顧客照片名冊以篩選過濾顧客之情形，已如前述，顯見該「○○電子遊戲場」並非與所有顧客均有兌換現金之情，是自難以顏人敬上開證述，遽為有利於被告邱于恆、楊人龍、林育俊之認定。

㈧被告楊人龍於案發時為「○○電子遊戲場」之店長，且與被告邱于恆、林育俊有犯意聯絡及行為分擔：⒈被告林育俊於警詢時及偵查中供稱：「○○電子遊戲場」店長是楊人龍，店長楊人龍說只要店裡剩下2 個人（含顧客店員）門就上鎖，他負責整個店的經營（見警卷第9-10頁、偵二卷第13頁反面），復於原審審理時證稱：當時是楊人龍應徵我的，然後有時候店裡零錢沒了，或是燈泡壞了，我都會打給楊人龍或邱于恆，有時候邱于恆不能來的話，就是楊人龍來（見原審卷一第262 頁），核與同案被告黃鈺淇於警詢供稱：楊人龍擔任店長職務，是向店長楊人龍領薪資（見警卷第13頁），及於原審審理時證稱：應徵工作是楊人龍面試，店長是楊人龍，有時候零錢不夠，要找他來換等語（見原審卷一第265 頁）相符，另同案被告蔡佩如於原審審理時亦證稱：102 年8 月初才到「○○電子遊戲場」上班，店長是楊人龍等語（見原審卷一第284 頁）。

是林育俊、黃鈺淇、蔡佩如均一致指稱被告楊人龍確為「○○電子遊戲場」之店長，且被告蔡佩如甫於102 年8 月始至該店上班，顯與被告楊人龍辯稱其已於102 年6 月離職乙節不符。

又經原審當庭撥放勘驗警員攝影機之執行搜索現場錄影光碟，可知警員持搜索票執行搜索後，隨即於第一時間趕赴「○○電子遊戲場」內配合執行搜索之人係被告楊人龍，而非被告邱于恆，且被告楊人龍於陪同警員搜索之過程中，尚與警員討論抽屜內貨款、電腦主機是否扣案等情，並當場應警員要求打開電腦螢幕，且過程中未曾向警員表示其業已離職等情，有原審勘驗筆錄在卷可證（見原審卷一第296-301 頁），而警員搜索「○○電子遊戲場」事涉該遊戲場是否有賭博犯嫌，被告楊人龍於第一時間趕赴現場處理，實難脫瓜田李下之嫌，則被告楊人龍於斯時若已離職，衡情實無需於深夜時刻直奔「○○電子遊戲場」為被告邱于恆處理搜索事宜，而遭警懷疑偵辦之理。

基此，堪認被告楊人龍於案發時仍為「○○電子遊戲場」之店長無誤。

⒉被告邱于恆、楊人龍既分別為「○○電子遊戲場」之負責人及店長，而店長負責整個店之營運，並對店員行指揮、監督之責，是被告林育俊、蔡佩如僅為「○○電子遊戲場」之店員，均受僱於被告邱于恆領取固定月薪，「○○電子遊戲場」營運盈虧與其一概無涉，倘無「○○電子遊戲場」負責人即被告邱于恆及店長楊人龍之授權，其等應無造次將原本不得兌換現金之娛樂經營模式更易為得兌換現金之賭博模式。

況且依上開扣案之記事簿記載情形，顯係店員將遊戲場之收入盈虧逐一登載後供店長及負責人事後查核所用，另扣案之顧客照片亦係被告邱于恆所置放於店內之資料，以供店員篩選顧客之用，已如前述，是由上開證據勾稽以觀，堪認被告邱于恆、楊人龍、林育俊、蔡佩如間有賭博之犯意聯絡及行為之分擔，應屬明確。

三、被告辯解本院之判斷：㈠關於顧客寄分記錄表編號12最後一次洗分之數字為「808985」，前一個洗分數字「808895」部分，固有顧客寄分記錄表在卷可憑（見偵二卷第35頁），而據洗分比例1 比10所得出之分數為900 ，非陳麗杰所稱之7001分，惟就此林育俊於原審係證稱：我只是看一下他檯面上還有剩多少分數，當時好像是7001分；

我進去是看那個表，就是剛才所說洗分的那個表，就是808985，當時就是因為中班他們忘了記，所以我才補上去那個900 ，接下來警察說陳麗杰說我幫他洗了7001分，我就跟警察講說如果我有洗的話，照理說那個表會跳，但它沒有跳，所以我才說當時我還沒有洗那個7001分（見原審卷一第259-261 頁），依林育俊之證述可知，「808985」是之前輪值店員漏未登載於顧客寄分記錄表上，經其發現後始補登於上，而林育俊當時尚未於編號機臺上為陳麗杰「按壓」洗分（按：事實上已替陳麗杰洗分，惟尚未於機臺上按壓洗分），因此分數仍停留於陳麗杰前一顧客所留下之分數，由此足見「808985」是前一顧客洗完分之分數，與陳麗杰無關，是尚難以該部分分數為900 分，據此推翻陳麗杰於102 年8 月24日偵查中之證述。

又林育俊縱未將陳麗杰之分數7001分登載於顧客寄分記錄表上，亦未於機臺上按洗分，惟陳麗杰於洗分兌換現金後，警員隨即持搜索票進入「○○電子遊戲場」，有搜索扣押筆錄附卷可證（見警卷第52頁），則林育俊當係先行依機臺上之7001分為陳麗杰洗分兌換現金，尚未及進行後續事宜，即為警持搜索票入內搜索查獲。

況且依被告林育俊上開所稱因中班人員漏記分數，伊始補登於顧客寄分記錄表上乙節，「○○電子遊戲場」店員確實偶有漏記分數之情形，是尚難以林育俊實際上未於如附表一編號所示機臺按壓洗分，即認陳麗杰於當天並未有洗分之情事。

至於蔡伯祥雖稱其分數為15000 分，而顧客寄分記錄表上就A 房間內之機臺固未有15000 分之記載，惟「○○電子遊戲場」之店員有漏記分數之情，已如前述，且為蔡伯祥開分之店員為蔡佩如，而蔡佩如為該遊戲場新進員工，業據證人蔡佩如證述明確（見偵二卷第31頁反面至第32頁），實難排除證人蔡佩如因對於洗分程序不熟悉且未及注意，而漏未將蔡伯祥當時所洗分之15000 分記載於顧客寄分記錄表上。

是亦難以扣案之顧客寄分記錄表上就A 房間內之機臺並未記載「15000 」，即為有利於被告之認定。

㈡關於辯護人主張被告林育俊未按壓洗分，如有其他顧客把玩將造成糾紛部分，惟倘若陳麗杰及林育俊所稱陳麗杰當時欲暫時離開，嗣後即將返回遊戲場把玩，因此尚未替陳麗杰洗分乙情為真，則於被告林育俊未按壓洗分且陳麗杰亦離開其所把玩機臺之情形下，該機臺仍有可能遭其他顧客續行把玩，易言之，該機臺繼續遭其他顧客把玩之可能性並未因陳麗杰是否返回把玩而有所不同，是實難據此即認陳麗杰當時僅係因暫時離開以致尚未洗分。

㈢證人林育俊、黃鈺淇、蔡佩如固於原審審理時均證稱「○○電子遊戲場」有開寄分單之情（見原審卷一第250 頁、第266 頁、第285 頁），惟本案於警員搜索時，除扣得顧客寄分記錄表外，並未扣得任何寄分單，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷第52-58 頁），實難以佐證上開證人所述為真。

再者，經原審法官當庭命林育俊、黃鈺淇、蔡佩如繪製寄分單，其等於原審所繪製之寄分單格式及內容，均迥然不同（見原審卷一第320 頁、第322 頁、第324 頁），則倘若「○○電子遊戲場」確有開立寄分單之情形，其等所繪製寄分單之內容，應當極為相似，豈會有如此大之差異？顯見其等所稱有開立寄分單乙情，應與事實不符，不足採信。

至於被告於原審審理時所提出之寄分單照片（見原審卷一第334 頁），與上開證人當庭繪製之寄分單內容亦有不同，實難以被告於事後所提出之寄分單，即認「○○電子遊戲場」均有開立寄分單而無賭博之情形。

㈣關於扣案之顧客照片及「注意波麗士」照片，被告或辯稱是之前留下來的照片，或供稱是俗稱的「奧客」，所以會寫注意，因為有些客人在店裡喝酒會鬧事，抑或稱有發生過客人偷東西，後面才會做個紀錄云云（見本院卷第220-221 頁），選任辯護人則為其等辯護稱係同行交換不理性客人照片云云，惟依本院勘驗筆錄所示（見本院卷第220 頁），上開監視器錄製時間係於99年3 月至102 年7 月間，有本院勘驗筆錄附卷可證（見本院卷第220 頁），而「○○電子遊戲場」於98年12月28日即於上址營業，有臺南市政府電子遊戲場業營業級別證影本、臺南市政府98年12月28日南市建登科字第0000000000號函附卷可佐（見警卷第61-62 頁），顯係於「○○電子遊戲場」營業期間所拍攝，而非之前遊戲場所遺留。

況依該監視器翻拍照片所示，於照片上或有記載姓名，或有記載「未帶」（見本院卷第220 頁），顯示「○○電子遊戲場」於顧客入內把玩時，均有查看證件並留下顧客之姓名，實無跡證顯示此部分之顧客均為不理性之人。

況若有客人喝酒鬧事抑或有偷竊行為，所應對之方式亦係直接報警處理，始得防堵此事再度發生，而非大肆製作顧客名冊供店員核對。

是被告上開辯解及辯護人前揭辯護，實有違於常情，不足採信。

㈤至於選任辯護人另辯護稱警員於搜索時有扣到現場監視器，卻未提出當時監視器畫面以供比對（見本院卷第227 頁），惟經本院勘驗扣案之監視器主機，並請本院資訊室人員當庭操作電腦，欲開啟案發當日即102 年8 月23日檔案，卻未發現現當日所儲存之檔案，經開啟監控程式之歷史紀錄，仍查無當日之錄影檔案，嗣經被告三人自行操作，亦無法讀取案發當日之監視器儲存檔案等情，有本院勘驗筆錄在卷足證（見本院卷第300-301 頁），此部分顯屬不能調查，附此敘明。

四、綜上所述，被告邱于恆、楊人龍、林育俊上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告邱于恆、楊人龍、林育俊賭博犯行，均堪認定。

叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、按刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，固須行為人主觀上具有營利之不法意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖而已，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在於營利，且有利可圖，即與該條之構成要件相符。

電子遊戲場業之經營，非僅「單純擺設」電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。

而電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，此從經營者必須花費資金購買或租用遊戲機檯，並提供場所擺放而仍能獲利可明。

經查：本案被告邱于恆所開設之「○○電子遊戲場」，擺設賭博性電子遊戲機，並由被告楊人龍擔任店長，被告林育俊擔任店員，從事看顧機臺、開分、洗分及為顧客兌換現金之工作。

而「○○電子遊戲場」擺設之機臺共計19臺，有相當之經營規模，其除需花費資金購買或租用電子遊戲機外，尚需提供場所擺放負擔經營成本，仍能利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，供客人將點數換取現金，是上揭機具於設計之初，即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，始能符合其營運成本，故其除提供此遊戲場，並聚集不特定之多數賭客分別或同時前來參與賭博，顯有營利之意圖甚明。

且觀諸卷附之臺南市政府電子遊戲場業營業級別證（見警卷第61頁），可知「○○電子遊戲場」依據相關規定辦理營利事業登記，並領有臺南市政府電子遊戲場業營業級別證，為營利事業，益徵被告邱于恆經營電子遊戲場，被告楊人龍、林育俊受僱擔任店長、店員，均具營利之意圖無疑。

二、核被告邱于恆、楊人龍、林育俊所為，均係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入場所賭博罪、同法第268條意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博罪。

被告邱于恆、楊人龍、林育俊與蔡佩如間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告邱于恆、楊人龍、林育俊所犯在公眾得出入場所賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪、意圖營利聚眾賭博罪，係一行為觸犯三罪名，為想像競合犯，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，檢察官起訴書認應論以意圖營利供給賭博場所罪，尚有未洽。

三、按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。

本案被告邱于恆、楊人龍、林育俊於102 年8 月23日，在上開電子遊戲場內，聚集不特定之蔡伯祥、陳麗杰賭博，且利用電子遊戲機與其等對賭，反覆密接提供場所，由不特定之人多次向電子遊戲機下注賭博，藉此牟利，其等多次賭博行為，本質上具有反覆性，於刑法評價上，均應認係集合多次犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，為包括一罪，應僅成立一罪。

四、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告邱于恆、楊人龍、林育俊賭博犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：⒈本案就證人蔡伯祥部分，被告邱于恆、楊人龍、林育俊及蔡佩如應構成賭博犯行，原審就此部分認不構成犯罪，尚有未洽。

⒉被告邱于恆僱用被告楊人龍、林育俊並開設「○○電子遊戲場」從事賭博犯行，另亦構成意圖營利提供場所賭博罪及聚眾賭博罪，原判決認僅構成賭博罪，亦有未合。

⒊檢察官起訴被告邱于恆、楊人龍、林育俊賭博之犯罪時間係自98年12月28日起至102 年8 月23日止，惟依卷證資料，僅能證明102 年8 月23日被告3 人有賭博犯行，其餘部分犯行應不另為無罪之諭知，詳如後述，原判決就此部分漏未論述，實有疏漏。

㈡被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告邱于恆、楊人龍、林育俊部分撤銷改判，以期適法。

五、爰審酌被告邱于恆、楊人龍、林育俊均無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第115 頁、第117頁、第119 頁），素行尚稱良好，被告邱于恆經營「○○電子遊戲場」，被告楊人龍擔任該店店長，被告林育俊則受僱擔任店員，該店雖領有臺南市政府電子遊戲場業營業級別證，惟未依法經營，竟意圖營利，提供賭博場所擺設賭博財物之電子遊戲機19台，並聚集不特定之多數人，以上開方式與陳麗杰、蔡伯祥賭博財物，助長賭博歪風，且以被告邱于恆所造具之顧客照片名冊共計3 本，其中一本即有261 組，顯示其經營賭博性電玩之規模非微，犯罪情節不輕，兼衡被告邱于恆、楊人龍、林育俊犯後均否認犯行，未見悔意，暨被告邱于恆自稱○○高工畢業，現從事消防工程，未婚（見本院卷第303-304 頁），被告楊人龍自陳二專畢業，現擔任物流送貨司機，月入約3 萬元，離婚，每月需負擔子女扶養費用1 萬餘元，子女現由前妻照顧（見本院卷第303 頁），被告林育俊自陳○○科技大學畢業，現為水電學徒，月入3 萬餘元，未婚（見本院卷第303 頁）等一切情狀，量處如主文第2 、3 、4 項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

六、按刑法第266條第2項為同法第38條之特別規定，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之。

經查：㈠「○○電子遊戲場」」內每部電玩均係以代幣或開分把玩，把玩完畢均可退代幣，業據被告邱于恆、林育俊供述在卷（見偵一卷第13頁反面、偵二卷第17頁、原審卷一第249 頁），故本案為警查獲之賭客雖僅2 人，惟揆諸前揭說明，扣案如附表一編號１至所示之電子遊戲機19台（含IC板共19片），均係警員查獲當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定，於被告3 人所犯罪刑項下宣告沒收。

㈡如附表二編號７所示之現金共36,400元，係在「○○電子遊戲場」櫃檯抽屜內扣得，業據被告林育俊供述在卷（見警卷第10頁），且有扣押物品目錄表在卷可參（見警卷第55頁），顯係在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於何人所有，均應依刑法第266條第2項規定，於被告3 人所犯罪刑項下宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號所示之代幣2000個，為被告邱于恆所有，業據其供述在卷（見偵二卷第17頁），並有扣押物品清單附卷可稽（見警卷第55-58 頁），係供被告本案犯罪所用之物，自應依刑法第38條第1項第2款規定及共犯責任共同原則，於被告3 人所犯罪刑項下宣告沒收。

㈣至於其餘扣案物品，並無證據證明係供被告邱于恆、楊人龍、林育俊犯罪所用或所得之物，應無庸為沒收之諭知。

七、不另為無罪諭知部分：㈠起訴意旨另以：被告邱于恆於上開地點開設「○○電子遊戲場」，並僱用被告楊人龍、林育俊，其等自98年12月28日起至102 年8 月23日為警查獲時止，均涉犯前揭賭博、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博犯嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。

另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照）。

㈢本件依檢察官所提出之證據，僅能證明被告邱于恆、楊人龍、林育俊有於102 年8 月23日晚間8 時至8 時30分許、晚間9 時30分至11時許為上揭賭博犯行，至於其餘時間是否有意圖營利聚眾賭博犯行，本院仍有合理之懷疑存在，而無從為有罪之認定，就此部分本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告邱于恆、楊人龍、林育俊此部分犯行，與其等前開論罪科刑部分係屬實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款。

三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄本案論罪法條全文：
刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。

附表一：
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│編號│  名    稱  │    數      量        │備    註│
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│ １ │賽馬        │2台（含IC板2片）      │店家編號│
│    │            │                      │1、左   │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ２ │賽馬        │2台（含IC板2片）      │店家編號│
│    │            │                      │2、左   │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ３ │春秋二代    │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │3       │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ４ │春秋二代    │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │4       │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ５ │金舞台      │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │5       │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ６ │黃金豹      │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │6       │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ７ │黃金豹      │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │7       │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ８ │黃金豹      │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │8       │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ９ │賽馬        │2台（含IC板2片）      │店家編號│
│    │            │                      │9、左   │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │迷13        │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │10      │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │滿貫大亨    │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │11      │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │動物奇觀（水│1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │果盤）      │                      │12      │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │滿貫大亨    │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │13      │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │HUGA        │1台（含IC板1片）      │店家編號│
│    │            │                      │14      │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │戰國        │2台（含IC板2片）      │店家編號│
│    │            │                      │15、16  │
├──┼──────┴───────────┼────┤
│總計│19台（共含IC板19片）                │        │
└──┴──────────────────┴────┘
附表二：
┌──┬──────┬───────────┬────┐
│編號│  名    稱  │ 數    量             │備    註│
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ １ │顧客寄分記錄│1張                   │        │
│    │表（102年8月│                      │        │
│    │23日晚班）  │                      │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ２ │娃娃機吃幣記│2本                   │        │
│    │錄          │                      │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ３ │電話聯絡簿  │1本                   │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ４ │客戶登記本  │1本                   │        │
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│ ５ │記事簿      │4本                   │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ６ │機臺中獎彩券│6張                   │        │
│    │照片        │                      │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ７ │現金        │36,400元              │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ８ │娃娃機換幣現│1,200元               │        │
│    │金          │                      │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│ ９ │打卡鐘卡（員│4張                   │        │
│    │工）        │                      │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │電腦主機    │1台                   │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │顧客照片    │3本                   │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │機臺內代幣  │2000個                │        │
├──┼──────┼───────────┼────┤
│  │現金        │700元                 │陳麗杰洗│
│    │            │                      │分兌換所│
│    │            │                      │得      │
└──┴──────┴───────────┴────┘