臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,370,20151112,3

台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度上易字第370號
上 訴 人 鄭慶堂
即 被 告
上列上訴人因竊盜案件，不服台灣台南地方法院104 年度易緝字第10號中華民國104 年4 月7 日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署103 年度營偵字第28號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭慶堂與潘文化（已死亡，經檢察官撤回起訴）為竊取電纜線以變賣金錢花用，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國102 年12月20日下午1 時多，由鄭慶堂騎乘車牌000-000 號重機車搭載潘文化，並持客觀上足供兇器使用之鐵剪1 把，前往台南市○○區○○里○○○000 號陳瑞坤住處外庭院，由鄭慶堂坐在一旁機車上把風，潘文化則持上開鐵剪著手開啟裝設在庭院內之電源箱，欲竊取陳瑞坤所有之電纜線，適陳瑞坤自屋內出來當場發覺而予以制止，鄭慶堂見狀即騎乘機車離去，找尋友人飲酒（涉犯公共危險罪部分，經原審法院判處有期徒刑2 月，鄭慶堂未上訴，已確定在案），潘文化隨後亦步行離開，而未得逞。

同日下午4 時許，鄭慶堂又騎乘上開機車返回現場附近；

因陳瑞坤發現潘文化仍滯留在其住處附近，並在徐峰志所耕種之農地上睡覺，遂於同日下午4 時30分許返家報警處理，經員警到場查獲潘文化正在燃燒其所竊得由徐峰志所管領之抽水馬達電纜線，與騎車返回現場之鄭慶堂，並扣得潘文化、鄭慶堂持以竊盜之鐵剪1 把。

二、案經台南市政府警察局新營分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第162 頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊之被告鄭慶堂固坦承有於上開時間搭載潘文化至案發現場之事實，惟否認有何加重竊盜犯行，辯稱：「因為潘文化要我載他到該處撿廢鐵，載到陳瑞坤住處路邊，潘文化說要尿尿，我沒等他就騎車走了，並無要與潘文化共同竊盜」云云。

經查：㈠被告於102 年12月20日下午1 時多，騎乘車牌000-000 號重機車，搭載潘文化前往台南市○○區○○里○○○000 號陳瑞坤住處後，適陳瑞坤自屋內出來，詢問潘文化在做什麼事，被告即騎車離開等情，為被告所不爭執，並有證人陳瑞坤在原審之證述可佐。

潘文化離開陳瑞坤住處後，即至附近徐峰志之農地，持鐵剪剪斷農地上抽水馬達之電纜線，並攜至一旁燃燒外皮。

因陳瑞坤約1 個多小時後發覺潘文化久未離去其住處附近，經追蹤查看，發現潘文化躺在附近農地，乃於同日下午4 時30分許返家報警，並帶同員警至該處查獲潘文化正在燃燒竊得之電纜線，而扣得上開鐵剪1 把等情，亦經同案被告潘文化於偵查中坦承不諱（見偵卷第5 頁），並據證人陳瑞坤於偵查及原審法院審理時證述明確（見偵卷第38-39 頁、原審易緝卷第52-55 頁），復有員警職務報告、扣押筆錄、扣押書、贓物認領保管單及現場照片在卷可參（見警卷第29-36 頁），上開事實均堪認定。

㈡證人即同案被告潘文化於警詢中供稱：「（那支剪刀是誰的？）我在半路上撿到的。

…（你怎麼去台南市○○區○○里○○○段000 號地段剪電纜線的？）鄭慶堂載我去的。

…（他有沒有參與剪電纜線？）他把我載到那邊，他就走了。

…（啊叫你去剪電纜線？）啊他就走了。

（而且又叫你燒，把那些電纜線燒一燒？）是啦。

（是要那個銅線而已，是不是？）是啦。

…（鄭慶堂他怎麼會知道那裡有電纜線？）我哪會知道。

（你不知道喔？）路我又不熟啊。

（鄭慶堂是不是有載你去其他地方偷剪電線？）那是去年的事了啦。

（6 、7 月嗎？）嘿。

（總共去剪了幾次？）2 次」（見本院卷第106-109頁潘文化102 年12月20日警詢勘驗譯文㈡）。

就本件開啟陳瑞坤住處電源箱，持鐵剪欲竊取電纜線之犯行部分，則供稱：「（陳瑞坤說你有進去他家，有打開電源箱要偷剪電線，你怎麼解釋？）我沒有剪啊。

（你有沒有打開？）有啊！我有打開，啊我沒有剪啦。

…（你打開他就來了嗎？）是。

（所以你沒有剪電線？）沒有。

…（你進去那裡剪電線是要做什麼用途？）啊就沒錢、沒錢啊。

（喔！要偷拿電纜線去賣啦，對嗎？）嘿啦！沒錢可以吃飯。

（是誰指示要去那個地方的？）我這裡路線不熟。

（嗯？）我也…，他（指被告）就、他就把我載去，這裡路線我就不熟。

（鄭慶堂12月20要載你去哪裡，你知道嗎？）我不知道。

（有跟你說要去那裡嗎？）沒有啦。

…（平常都如何聯絡鄭慶堂？）啊就…他會來載我。

（都是他去載你，都是他去找你喔？）嘿啊」（見本院卷第111-115 頁潘文化102 年12月21日警詢勘驗譯文㈢）各等語甚明；

且潘文化回答員警之問話相當清楚，並無酒醉意識不清之情形，亦經本院勘驗屬實，有勘驗筆錄可稽，並為被告所不爭執（見本院卷第111 、116 、162 頁）。

足見潘文化前往上開地點竊取電纜線，均係由被告鄭慶堂搭載並主導，潘文化對於行竊地點並不熟悉，被告辯稱：「潘文化要我載他到該處撿廢鐵」云云，核與事實不符。

㈢參以證人陳瑞坤於偵查及原審證稱：「我自屋內出來時，看到被告與潘文化都在庭院，被告坐在機車上，機車停在我家門口，朝向大門處，另一個（潘文化）手拿工具在摸我的電桶（電箱），我出來制止時，被告隨即離開。

我說：『你們在做什麼』，拿工具之男子（潘文化）就停止動作，我檢查完電箱後，該男子（潘文化）才離開。

我看到該男子（潘文化）走到無尾路的地方，後來隔了1 個多小時，覺得可疑，就跟上去看看，發現他躺在附近地上，身邊有1 把剪電線的剪刀」等語（見偵卷第38-39 頁、原審易緝卷第52-53 頁）。

而潘文化為警查獲時，僅扣得鐵剪1 把，足見其在陳瑞坤住處著手行竊時所持用之工具，即係該把鐵剪無誤。

又被告住在台南市○○區，潘文化則住在○○區，對於被害人陳瑞坤位在○○區之住處並不熟悉，被告以機車搭載潘文化攜帶鐵剪前往陳瑞坤住處庭院後，自己坐在機車上，並由潘文化動手開啟電箱，自不可能純係偶然，就潘文化欲竊取電纜之犯罪意圖，更難諉為不知。

㈣雖被告另又辯稱因潘文化要尿尿才停在陳瑞坤住處門口云云；

然查，潘文化於案發當時已進入陳瑞坤居住之私人住宅庭院內，其動手行竊之電源箱距離大門約有20公尺，有現場位置圖可稽（見原審易字卷第13頁），並非可以隨意撿拾廢鐵或小便之處所，潘文化陳稱要尿尿云云（見本院卷第113 頁潘文化102 年12月21日警詢勘驗譯文㈢），顯係竊盜行為遭屋主發覺後，為掩飾自己犯行之藉口。

佐以原審法院質疑：「若未進入大門內，何以陳瑞坤會看見」時，被告另又陳稱：「因為路比較小，要進入陳瑞坤住處大門裡面轉彎掉頭」云云（見原審易緝卷第57頁反面），亦顯與前開辯詞相矛盾。

且陳瑞坤住處大門前之道路並非狹窄，有現場照片可按（見原審易字卷第14頁），被告僅係騎乘機車，並無須進入該處庭院迴轉，即可順利掉頭；

況潘文化持鐵剪著手行竊時，被告係將機車停在陳瑞坤住處門口，朝向大門處，陳瑞坤出面制止時，被告隨即離開等情，業經陳瑞坤證述如前，並標示機車停放位置在卷可證（見原審易緝卷第52-53 頁、易字第14頁照片），益徵被告係將機車停在門口處等候，並為著手行竊之潘文化把風無疑，其上開所辯，顯屬事後卸責之詞，洵非可採。

㈤綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。

本件扣案之鐵剪，為金屬材質之銳利器械，質地堅硬，有照片在卷可考（見原審易緝卷第65、66頁），若持以攻擊他人，確足以對人之生命、身體造成危害，客觀上屬於可供兇器使用之物。

另按刑法第321條第1項第1款所謂「住宅」，乃指人類日常居住之場所（最高法院76年台上字第2972號判例），被害人陳瑞坤之住處庭院，雖尚有大門與道路區隔，然該處大門平日並未關閉，已據陳瑞坤證述在卷（見原審易緝卷第56頁），就日常居住安全整體觀察，應僅屬附連圍繞之土地，尚難認係住宅之一部分。

是核被告所為，係犯刑法第321條第2項（原判決誤載為第3項）、第1項第3款之攜帶兇器竊盜未遂罪；

被告與潘文化就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

又被告與潘文化已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

㈡原審以被告之犯罪事證明確，論以上開刑法罪名，依未遂犯之規定減輕其刑，並審酌被告不思以己力賺取生活所需，竟貪圖不法利益，與潘文化共同竊取他人財物，且犯後飾詞卸責，並無悔意；

惟渠等竊盜未遂，並未造成被害人實際損害，兼衡被告國中畢業智識程度，從事臨時工，家境勉持等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以新台幣1千元折算1 日，經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，猶以同上陳詞否認犯罪，並以潘文化之警詢筆錄係在酒醉情形下所製作，不宜據為不利被告之認定云云，指摘原判決不當，核無足取。

其本件上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日

附錄論罪法條：
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。