臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,464,20151217,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第464號
上 訴 人
即 被 告 許博文
上列上訴人因妨害名譽案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度易字第859 號中華民國104 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第6224號、103 年度選偵字第65號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○意圖散布於眾，而指摘足以毀損他人名譽之事，處拘役叁拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、甲○○因與乙○○曾有嫌隙，於民國103 年9 月8 日上午9時20分，在雲林縣斗南鎮○○里○○路00號之小南天土地公廟前，與乙○○發生爭執，竟基於意圖散布於眾之誹謗犯意，在不特定人得以共見共聞之狀態下，以「各位小姐、各位太太注意，來這裡拜拜…要注意…個人的皮包阿，還是三隻手」等語，影射乙○○為小偷，而以此客觀上足以貶抑名譽、尊嚴及社會評價之方式誹謗乙○○，足生損害於乙○○之名譽。

二、案經乙○○訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

經查：乙○○、張再固於103年11月5 日之偵訊筆錄，係檢察官令其等以證人身分具結後所為之證述，被告並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，依上開規定，證人乙○○、張再固上開偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。

另證人乙○○、張再固於原審審理時所為之證述及陳述，並非屬審判外之陳述，亦得作為本案證據使用。

㈡本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第55-57 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

乙、實體部分：

一、證明力部分：㈠被告固坦承有於上開時、地，提及「各位小姐、各位太太注意，來這裡拜拜，哄，要注意，阿注意哄個人的皮包阿，還是三隻手哄」等語，惟否認有何誹謗犯行，辯稱：伊當時最主要是指乙○○有摸伊配偶屁股及做鋁門窗的人屁股的事，會講到要大家注意個人的皮包，是因為伊之前在北港媽祖廟拜拜被偷走新台幣（下同）3 千元，伊要提醒大家注意錢包，那是伊當天的開場白，並沒有指明是乙○○，而且乙○○的錄音帶有剪接云云。

㈡經查：被告有於103 年9 月8 日上午9 時20分，在雲林縣斗南鎮○○里○○路00號之小南天土地公廟前，在不特定人得以共見共聞之狀態下，陳稱：「各位小姐、各位太太注意，來這裡拜拜，哄，要注意，阿注意哄個人的皮包阿，還是三隻手哄」等情之事實，業據被告坦認在卷（見本院卷第58-59 頁），核與告訴人乙○○之證述情節相符（見偵卷第12頁、原審卷第50頁及其反面、第52頁），並經原審及本院勘驗告訴人乙○○提出之錄音帶1 捲屬實，且製有勘驗筆錄（見原審卷第34頁至第35頁反面、本院卷第78-80 頁）在卷可憑，是此部分之事實，首堪認定。

㈢細譯被告上開言詞中，先提醒在場女士注意個人皮包，再提及「三隻手」，而第三隻手係指小偷、扒手之意，此由被告於原審亦供稱：我是請大家注意小偷，三隻手就是代表有小偷扒手（見原審卷第36頁反面、第100 頁反面）亦可獲得印證，且核與證人乙○○於原審審理時證稱：「（問：這個三隻手，一般人聽起來像是扒手、小偷的意思，你聽起來是這個意思？）是，還有針對小姐要注意，會摸人家的屁股，連帶關係。」

等語（見原審卷第52頁）相符。

則綜合被告上開言詞之前後文義，可見其所稱「三隻手」當指小偷、扒手無疑。

㈣被告雖以前揭情詞置辯，惟查：⒈經本院當庭勘驗告訴人所提出之錄音帶，全部對話內容如下：A ：嚴重喔，叫斗南鎮長4 天來和解3 次啦，我回來拿那廣告單給你看，這豬哥里長。

B ：再來還有嗎？A ：還有阿。

B ：喔來，阿鋁門那個咧。

A ：垃圾鬼…里長，B ：阿鋁門那個咧？A ：我回來拿廣告單。

B ：阿鋁門那咧，鋁門那咧？A ：我回來…等我，我拿廣告單。

A ：我的判無事情，你現在…你現在要向我賠償了，你還不知道，我拿我的單來給他們看，那…（不知名男子：好啦，好啦，好啦。

）A ：里長老豬哥啦，B ：我…A ：拿二斗米去我家啦，跟我說哄…摸我老婆…（錄音似有斷掉，不連續）。

會被人家…幫別人做鋁門被罰40萬，這樣丟臉，這樣還敢出來這裡，那…被抓到拜託才被罰40萬這樣，這樣…B ：誰？A ：還有那個臉敢出來。

B ：誰？A ：你，是誰！B ：去那裡？A ：你家做鋁門去被罰40萬你不知道啊，B ：這樣喔。

A ：你…你假鬼。

B ：我怎麼不知道，你那人叫出來喔，那人把他叫出來。

A ：有人那個呢，B ：阿你把他叫出來，A ：不要「豪小」（音譯）。

B ：好，你人叫出來。

A ：來，要錄音，錄好我講。

B ：來要講來。

A ：各位小姐，B ：嘿。

A ：各位太太注意，B ：嘿。

A ：來這裡拜拜，要注意，哄，阿注意哄個人的皮包阿，還是三隻手哄，會給人家摸小姐的屁股，哄要注意，哄，阿再來做一個鋁門去被罰40萬啦，我可以講啦，這樣臉還敢出來。

B ：好，這樣好。

而上開勘驗內容中之A 為被告，B 則係告訴人乙節，為被告所自承在卷（見本院卷第80頁），又上開錄音內容除「摸我老婆」、「會被人家」二語句之間有明顯中斷外，其餘均連續並未發現有中斷之情形，有本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第78-80 頁），另上開錄音帶經送法務部調查局鑑定結果，固認錄音中斷處聲紋圖譜有一段異常訊號，發生之原因有可能係錄音內容被剪接、錄音過程中拉扯線路、錄音器材碰撞或摩擦、外界環境噪音干擾或按「暫停」、「停」鍵後，再按「錄音」鍵…等因素所造成，有法務部調查局104 年11月4 日調科參字第00000000000 號函所附之錄音剪接鑑定書附卷可參（見本院卷第87-96 頁），惟除該中斷處外，其餘錄音既均屬連續，堪認其餘部分並無遭剪接之虞。

準此，被告所稱「來這裡拜拜，要注意，哄，阿注意哄個人的皮包阿，還是三隻手哄，會給人家摸小姐的屁股，哄要注意，哄，阿再來做一個鋁門去被罰40萬啦，我可以講啦，這樣臉還敢出來」之前距離錄音中斷處既仍有一段與告訴人之對話，尚難認該部分純粹係被告當天所發表言論之開場白，而無任何影射之意義。

⒉證人乙○○於原審審理時具結證稱：「（就你聽來，被告講說注意個人的皮包，還是三隻手，這是什麼意思？）他是針對我來，要讓人覺得他很威風，根本他也不是廟裡的委員，也不是代表，他是算什麼在那裡講這些，講這些就是叫那些善男信女要注意，有一個豬哥里長在裡面，所以這事針對我」等語（見原審卷第52頁），參以綜合上開對話於錄音中斷後之前後連續對話內容，可知被告於提及「來這裡拜拜，要注意，哄，阿注意哄個人的皮包阿，還是三隻手哄，…」等語前，已與告訴人發生言語上之衝突、不快，而被告於上開過程中，對話之對象均係告訴人，其於前提及「做鋁門被罰40萬元」之時，已指稱是告訴人所為，則被告於最終敘及「注意個人皮包」、「三隻手」之際，旋即要在場女士注意「會給人家摸小姐的屁股」，並提及「做鋁門被罰40萬元」乙事，則以一正常理性的人，於在場先見聞被告與告訴人發生言詞衝突，被告並先指涉告訴人「做鋁門被罰40萬元」乙事後，旋即又提醒身旁附近參拜之信徒注意第三隻手及個人皮包，並再度提及前所指摘告訴人「做鋁門被罰40萬元」之事，實可由被告全部言論綜合判斷，推論出其最末段言詞中所指涉之對象均為告訴人，亦即隱含有主張告訴人為小偷、扒手之情形。

被告辯稱上開言論僅係為提醒在場人注意小偷云云，顯不足採。

㈤按刑法誹謗罪係以意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事，為其成立要件，行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷，如行為人所指摘或傳述之具體事實，足以使被指述人受到社會一般人負面評價判斷，則可認為足以損害被指述人之名譽；

復按散布之文字倘依遣詞用字、運句語法整體以觀，或依其文詞內容所引發之適度聯想，以客觀社會通念價值判斷，如足以使人產生懷疑或足以毀損或貶抑被害人之人格聲譽，或造成毀損之可能或危險者，即屬刑法第310條所處罰之誹謗行為。

經查：被告在與告訴人發生言語衝突之當下向前往小南天土地公廟參拜之信眾傳述「各位小姐、各位太太注意，來這裡拜拜，哄，要注意，阿注意哄個人的皮包阿，還是三隻手哄」等語，衡諸一般社會通念，其意即在指稱告訴人有第三隻手，並有可能有偷竊之情事。

又告訴人於案發時並無竊盜或財產犯罪之前案紀錄等情，業其所陳述在卷（見原審卷第97頁），且被告並不知悉告訴人有無財產犯罪之紀錄，亦為被告所供認不諱（見原審卷第101 頁），復無其他相關證據資料足使被告有相當理由確信告訴人有可能為小偷等情為真正，即率爾以不實之事項影射告訴人為小偷，係未經適當查證，且無事實根據而遽以散布之不實言論，自足以使人對告訴人之人格聲譽產生懷疑，對告訴人之道德形象、人格評價、社會地位均造成負面貶抑，足使告訴人之名譽因而遭受損害甚明，而該當誹謗行為。

另被告已年滿60歲，有被告個人戶籍資料查詢結果1 紙（見原審卷第6 頁）附卷可稽，顯然具有相當社會經驗，仍為上揭不實之言論，藉故以提醒周邊前往小南天土地公廟參拜之信眾之方式，指涉告訴人有「第三隻手」，自有散布於眾之意圖，而對告訴人之道德、人格加以詆毀、貶低，足認被告具損害他人名譽之故意。

再者，被告上開言論屬負面且具破壞性之陳述，並無積極建設性可言，亦難認與公共利益有何關連，自非屬「善意」發表及與公共利益有關之言論，自無刑法第310條第3項前段、刑法第311條第3款規定之適用。

㈥告訴人雖主張告訴人當時將繼續參選里長，被告有使告訴人不當選之強烈動機，並基於散布之意圖，期告訴人不當選而指摘足以毀損告訴人名譽之事云云，惟被告發表上開言論之場合係於告訴人至土地公廟參拜之時，而非選舉造勢場合，且被告於言詞當中，未曾提及告訴人參選里長乙事，其雖曾指稱：「還有那個臉敢出來」，惟於該言詞之前又稱：「這樣還敢出來這裡」，則其所稱之「出來」應係指至土地廟參拜而非競選里長乙事，準此，基於「罪疑惟輕，利於被告」之原則，尚難認被告有使候選人不當選之意圖。

㈦綜上所述，被告上開所辯顯係卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告上揭犯行，堪予認定。

叁、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

一、核被告所為，係犯刑法第310條第1項誹謗罪。

二、撤銷原判決之理由：㈠按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及平等原則之限制，否則其判決即非適法。

刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號、95年度臺上字第1779號、96年度臺上字第3773號判決要旨參照）。

又我國於98年4 月22日制定公布〈公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法〉，於同年12月10日施行。

該施行法第2條、第3條分別規定，兩公約（即公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約，以下合稱兩公約）所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力；

適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。

而〈公民與政治權利國際公約〉（International Covenant onCivil and Political Rights，簡稱ICCPR ）第19條第3項則明定：「本條第2項權利之行使（人人享有表意的自由，此權利包括不分國界，以口頭、文字、出版物、藝術或其他自己選擇之媒介，尋求、接收及傳遞各種資訊或思想的自由），負有特別的義務及責任，除為保障他人權利或名譽、保障國家安全或社會秩序、公共健康或道德所必要者外，不得以法律限制之。」

又人權事務委員會第34號一般性意見（Human Rights Committee General Comment No .34 ）第47段並指出：「各締約國誹謗法律之制定必須確保符合上開ICCPR 第19條第3項之規定…，至少在關於公眾人物的評論方面，應考量避免處罰或者以其他方式對錯誤但卻無惡意情況下發表的非法虛假言論做出有罪判決…。

締約國應注意避免採取過度懲罰性的措施和處罰。

…並應考量對誹謗行為免除刑事處罰，並且在任何情況下，只應支援在最嚴重案件中適用刑法，監禁絕不是適當的處罰。」

是依照上開第34號一般性意見，雖然並未認為以刑罰制裁誹謗他人名譽之行為即違反ICCPR 之規定，僅認為應朝誹謗除罪化之方向發展，而在我國立法者已立法以刑罰處罰誹謗罪之情形下，本院自應尊重具有民主正當性之立法者所為的價值決定，惟此無礙本院依照前揭ICCPR 之規定及人權事務委員會第34號一般性意見之意旨，對刑法第310條為合乎上開意旨之解釋，易言之，雖我國現行刑法第310條第1項誹謗罪之法定刑為「1 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金」，然因前開第34號一般性意見已明確指明不宜對誹謗罪採取監禁之方式，是法院對於誹謗案件，自應詳實審酌公民與政治權利國際公約上開規定，及刑法第57條所列之各該情狀，就被告之犯行情節輕重為適當之量刑。

經查：本件被告係以影射告訴人為小偷之方式誹謗告訴人，散布言論之對象依證人乙○○之證述僅在場數十人（見原審卷第50頁），且散布之方式係以單純之言詞，而未利用記者會、出版品、網路傳播等影響力較為強大之方式，堪認被告犯罪情節輕微，所生損害及違反義務之程度亦非嚴重，衡以刑法第310條第1項誹謗罪最重法定本刑僅1 年有期徒刑，原判決卻對被告量處有期徒刑4 月，實有悖於比例原則及罪刑相當原則，亦明顯違反上開ICCPR 之規定及人權事務委員會第34號一般性意見之意旨。

㈡被告上訴否認犯行雖無理由，惟原判決量處有期徒刑4 月既已明顯失衡，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。

三、爰審酌被告無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第43-44 頁），素行尚可，與告訴人前為朋友關係，因故反目，仍為逞一時之快，在不特定多數人可共見共聞之公開場所，以上開言語誹謗告訴人，損害告訴人名譽，所為不但無濟於紛爭之解決，反滋生更多衝突及問題，法治教育顯有不足，復未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，未見悔意，惟念其係以影射告訴人為小偷之方式為本案犯行，散布言論之對象僅在場數十人，且散布之方式係以單純之言詞，而未利用記者會、出版品、網路傳播等影響力較為強大之方式，犯罪情節輕微，所生損害及違反義務之程度亦非嚴重，兼衡被告自承為國中畢業，從事廚具行之工作，家中尚有母親、妻子、兒子及孫子（見本院卷第154 頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

肆、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○於上揭時間、地點，基於公然侮辱及意圖散布於眾之誹謗犯意，在不特定人得以共見共聞之狀態下，指摘及侮辱告訴人乙○○：「…這豬哥里長」、「…垃圾鬼、你里長…」、「里長老豬哥啦，拿兩斗米去我家，摸我老婆，做鋁門被罰40萬，丟臉，還敢出來，被抓到，被罰40萬還有那個臉出來」、「…，會給人家摸小姐的屁股，要注意，再來，做一個鋁門去被罰40萬，我可以講，這樣還敢出來」等語，而以此客觀上足以貶抑名譽、尊嚴及社會評價之方式侮辱及誹謗乙○○，足使一般人以為乙○○有性騷擾之情事，足生損害於乙○○之名譽，而認被告此部分亦涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌、第310條第1項之誹謗罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪之資料；

如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例意旨參照）。

又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

再者，被告並無自證無罪之義務，此乃無罪推定之原則，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指述、證人張再固之證述、告訴人乙○○提出之錄音帶1 捲、臺灣雲林地方法院檢察署檢察官之勘驗筆錄、被告之供述等為論罪依據。

被告固坦承有於上開時、地，在不特定人得以共見共聞之狀態下，有說到：「…這豬哥里長」、「…垃圾鬼、你里長…」、「里長老豬哥啦，拿兩斗米去我家，摸我老婆，做鋁門被罰40萬，丟臉，還敢出來，被抓到，被罰40萬還有那個臉出來」、「…會給人家摸小姐的屁股，要注意，再來，做一個鋁門去被罰40萬，我可以講，這樣還敢出來」等語，惟堅決否認有何妨害名譽之犯行，辯稱：我是將事實講出來，乙○○摸我老婆屁股之後，整個中天里都在傳這個事情，就有人說乙○○之前也曾因為摸了做鋁門的人，而被罰40萬元，現在還發生了（摸我老婆屁股）這件事情，整個中天里的人都知道，我聽到很多人講，不只聽張再固講等語。

四、本院之判斷：㈠被告有於上開時、地，在不特定人得以共見共聞之狀態下，說到：「…這豬哥里長」、「…垃圾鬼、你里長…」、「里長老豬哥啦，拿兩斗米去我家，摸我老婆，做鋁門被罰40萬，丟臉，還敢出來，被抓到，被罰40萬還有那個臉出來」、「…，會給人家摸小姐的屁股，要注意，再來，做一個鋁門去被罰40萬，我可以講，這樣還敢出來」之事實，為被告所坦認（見本院卷第58-59 頁），核與證人乙○○之證述（見偵卷第12頁）相符，並經原審及本院勘驗告訴人乙○○提出之錄音帶1 捲屬實，且製有勘驗筆錄（見原審卷第34頁至第35頁反面、本院卷第78-80 頁）在卷可憑，是此部分之事實，應可認定。

㈡按刑法第309條所謂「公然侮辱」，乃指對被害人抽象的予以謾罵，使人難堪之行為；

而同法第310條所稱「誹謗」，除有散佈於眾之意圖外，尚須指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實為必要，是「公然侮辱」、「誹謗」之區別點，乃在於一為「抽象謾罵」，一為「具體指摘」。

行為人若對具體事實加以指摘，並以與誹謗事件毫無語意關連之言語抽象謾罵，則可同時該當侮辱及誹謗之構成要件。

惟若行為人係針對具體事實，依個人價值判斷提出主觀意見或評論，縱使批評內容足令被批評者感到不快或影響名譽，苟無犯罪故意，除不能成立誹謗罪外，亦不能成立公然侮辱罪。

另言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。

惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。

刑法第310條第1項及第2項誹謗罪即係保護個人法益而設，為防止妨礙他人之自由權利所必要，符合憲法第23條規定之意旨。

惟行為人雖不能證明言論內容為真實，但依其所提證據資料，認為行為人有相當理由確信其為真實者，即不能以誹謗之刑責相繩。

就此而言，刑法第310條第3項與憲法保障言論自由之旨趣並無牴觸，此有司法院大法官會議釋字第509 號解釋文可參。

是依上開解釋，行為人就其發表非涉及私德而與公共利益有關之言論所憑之證據資料，倘行為人主觀上無對其「所指摘或傳述之事為不實」之認識，即不成立誹謗罪。

惟若無相當理由確信為真實，僅憑一己之見逕予杜撰、揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。

此與美國於憲法上所發展出的「實質惡意原則（或稱真正惡意原則，actualmalice）」，大致相當。

而所謂「真正惡意原則」係指發表言論者於發表言論時明知所言非真實，或因過於輕率疏忽而未探究所言是否為真實，則此種不實內容之言論即須受法律制裁。

其次，所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」二者，「事實陳述」始有真實與否之問題，「意見表達」或對於事物之「評論」，因屬個人主觀評價之表現，即無所謂真實與否可言。

惟兩者在概念上本屬流動，有時難期涇渭分明，若意見、評論係以某項事實為基礎或於發言過程中夾敘夾論，將事實敘述與意見、評論混為一談時，始應考慮事實之真偽問題（司法院大法官會議釋字第509 號解釋吳庚大法官協同意見書參照）。

本此而論，在夾敘夾論之情形，只要行為人所據以發表評論之前提事實或基礎事實為真實，或雖非屬實，但依行為人所提證據資料，認為其有相當理由確信為真實者，依照前揭釋字第509 號解釋，行為人發表言論之行為，即不能以誹謗罪之刑責相繩。

再者，言論自由為人民基本權利，國家本該給予最大限度之維護，而公眾人物或政治人物，其言行事關公益，在社會生活上負有應以最大容忍、接受監督之義務，方能在憲法保護言論自由與個人名譽衝突間取得和諧。

㈢細譯被告於上開時、地所陳述之上開言詞中，其所稱：「…，拿兩斗米去我家，摸我老婆，做鋁門被罰40萬，丟臉，還敢出來，被抓到，被罰40萬還有那個臉出來」、「…，會給人家摸小姐的屁股，要注意，再來，做一個鋁門去被罰40萬，我可以講，這樣還敢出來」等語部分，被告供稱是指涉告訴人先前偷摸其妻臀部之事，以及因該事發生後，整個中天里都有在傳告訴人先前亦曾因摸了做鋁門之人臀部而被罰40萬元（見原審卷第21頁反面至第22頁），性質上屬指摘、傳述足以毀損告訴人名譽之具體事實，並非僅為抽象謾罵。

至於其餘「…這豬哥里長」、「…垃圾鬼、你里長…」、「里長老豬哥啦…」，均係伴隨被告指涉告訴人對其妻性騷擾，及其所聽聞之告訴人曾因摸做鋁門之人臀部而支付和解金乙事所為之評論，是揆諸前揭說明，本件首應審究者，在於被告是否有相當理由確信其所稱告訴人對其妻性騷擾及告訴人曾摸做鋁門之人臀部之言論為真實。

㈣關於被告指摘告訴人對其妻性騷擾部分：被告及其配偶邱麗雪曾以告訴人乙○○以手碰觸被告配偶邱麗雪之臀部之事由，而對告訴人提出性騷擾告訴，嗣臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵辦後，以該案件僅有邱麗雪之片面指訴，且其遲至數月後始向丈夫反應，與常情有違，據此認乙○○之罪嫌尚屬不足，而為不起訴處分，被告於該案件確定後，復因對外指摘、傳述告訴人有對其妻性騷擾，而遭告訴人提起刑事誹謗及公然侮辱之告訴，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以102 年度偵字第3842號案件提起公訴後，經本院以103 年度上易字第56號刑事判決被告無罪確定等情，亦有各該起訴書、刑事判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑（見他卷第8-15頁、第25-27 頁），而觀諸本院判決書所載，可知被告之所以指摘告訴人對其妻性騷擾，實係因被告之配偶邱麗雪主動告知曾遭告訴人性騷擾，加以斗南鎮鎮長張勝雄於案發後，多次至其家中協調該事並允諾賠償之事，由上開證據資料綜合判斷，因認被告主觀上確實有相當理由確信其配偶所稱遭乙○○性騷擾乙事為真實，而就此部分認被告不成立誹謗罪。

準此，被告所指其配偶遭告訴人摸臀部乙事，縱認告訴人名譽受有損害，惟被告對於該事實既有相當理由確信為真實，而依其個人主觀價值判斷，公平合理提出主觀評論意見（豬哥里長），非憑一己之見逕予杜撰，則其發表言論之行為，依實質惡意原則，即不能以誹謗罪之刑責相繩。

㈤關於被告指摘告訴人摸做鋁門之人被罰40萬元部分：⒈證人郭克斌於原審審理時具結證稱：因為乙○○摸甲○○他太太屁股這件事，引起大家討論，說這個人死性不改，以前也有一件是給人家摸屁股，被人家罰40萬，某一位現任的里長出來調解，去某個代書那邊當證人簽和解書，用40萬解決，過程是這樣子，人家講這個代書是丙○○；

有聽人家講是一個做鋁門窗的，他家是在做鋁門窗的；

因為乙○○選上里長，他家騎樓要做鋁門圍起來，我聽說是去乙○○家做鋁門的時候摸做鋁門窗那個老闆的媽媽的屁股，我也不曉得是真是假，因為很多人在講；

我沒有告訴甲○○這件事，土地公廟大家聊天，大家會講，是別人告訴我，當時甲○○先生在場，我也在場等語（見原審卷第81頁反面至第82頁反面）。

證人林豐一於原審審理時具結稱述：乙○○因為做鋁門窗，摸人家的屁股，被罰40萬的事情我們村里都有這種風聲；

摸被告太太屁股是比較慢，40萬這一件是比摸被告太太屁股這件事情還早發生，我在103 年以前就聽說過了，我確定我沒有跟被告說過乙○○因為摸屁股被罰40萬元這件事，被告會知道我也知道這件事，是因為我們在廟裡討論，他也是跟我們在一起等語（見原審卷第85頁反面、第86頁反面、第87頁反面）。

證人張慶龍於原審審理時亦結證稱：我有聽過乙○○因為做鋁門窗摸人家屁股，被罰40萬的事情，是在我們中正路99號的土地公廟那裡，人家在說的，我是在去年大概10月中旬聽說的，被告沒有跟我講到說乙○○因為做鋁門窗摸人家的屁股被罰40萬，我也沒有跟被告講過這件事情等語（見原審卷第90頁反面至第91頁）。

綜合上開證人之證詞，其等均證述曾經聽聞被告以外之人傳述告訴人曾因定作鋁門窗而摸人臀部被罰40萬元乙情，且上揭情事早已傳遍村里，核屬相符。

佐以上開證人與被告及告訴人均無仇恨或糾紛，業據其等證述明確（見原審卷第82頁、第85頁反面、第90頁），要無甘冒偽證罪之風險而誣陷他人之動機，其等上情證述應可採信。

準此，被告辯稱因聽聞中天里里民傳述被告因定作鋁門窗而摸人臀部被罰40萬元乙情，洵有所據，應可採信。

⒉按行為人就其所指摘或傳述之事，應盡何種程度之查證義務，始能認其有相當理由確信其為真實，而屬善意發表言論，應參酌行為人之動機、目的及所發表言論之散布力、影響力而為觀察，倘僅屬茶餘飯後閒談聊天之資者，固難課以較高之查證義務；

反之，若利用記者會、出版品、網路傳播等方式，而具有相當影響力者，因其所利用之傳播方式，散布力較為強大，依一般社會經驗，其在發表言論之前，理應經過善意篩選，自有較高之查證義務，始能謂其於發表言論之時並非惡意。

因此，倘為達特定之目的，而對於未經證實之傳聞，故意迴避合理之查證義務，率行以發送傳單、舉行記者會、出版書籍等方式加以傳述或指摘，依一般社會生活經驗觀察，即應認為其有惡意（最高法院100 年度台上字第3376號判決意旨參照）。

經查：證人張再固雖證稱：未聽聞乙○○被罰40萬這件事情，也未跟被告講過等語（見原審卷第54頁、第55頁），證人丙○○亦於本院到庭證稱：沒有聽過乙○○摸別人屁股被罰40萬，也沒有因此受委託寫和解書等語（見本院卷第142-143 頁），則告訴人乙○○是否有因摸他人屁股而以40萬元與該人和解乙事，固屬鄰里間之流言謠傳而難以獲得證實，惟依證人郭克彬、林豐一、張慶龍前揭證述，可見告訴人摸做鋁門之人被罰40萬元乙事確實業經中天里民口耳相傳而廣為人知，縱使非真實，然於被告有相當理由確信其配偶邱麗雪所述曾遭告訴人碰觸臀部之情形下，對於鄉里間所流傳之告訴人更早之前亦有類似行為之傳言，主觀上更較一般人有相當理由易信以為真。

況且依被告於本案發生時係於土地公廟前偶然與告訴人碰面發生口角衝突，而於一時衝動之下所為言論，並非刻意利用召開記者會、出版品、網路傳播等方式透過電子或平面媒體廣為散佈，難認該言論具有相當影響力，散布力亦非屬強大，揆諸前揭說明，其縱使未向證人丙○○查證而為前揭言論，亦仍難認為其有惡意而應課以誹謗之責。

㈥告訴人於本案發生時仍為里長身分，並已於103 年9 月2 日登記參選為里長候選人等情，業據告訴人乙○○證述明確（見偵卷第11-12 頁），復有雲林縣選舉委員會103 年11月21日雲選一字第0000000000號函及檢附之雲林縣斗南鎮第20屆里長選舉候選人登記申請書、調查表及登記簽到簿各1 份在卷可佐（見選他卷第11-16 頁）。

則以告訴人身為中天里里民之里長，並同時為下屆里長候選人，自屬公眾人物，其是否有性騷擾之行為，已涉及其品行、操守之良窳，而直接影響其是否有資格擔任中天里里長乙職，是其名譽權之保障與非公眾人物之常人相較，當受較嚴格之限制，因而告訴人是否確有「性騷擾」之事，顯屬社會大眾尤其是中天里里民關注之事項，被告於中天里之小南天土地公廟前提及告訴人有前揭行為，復稱其「這豬哥里長」、「垃圾鬼、你里長」、「里長老豬哥啦」，要屬對於可受公評之事，而為適當之評論，其言詞縱屬尖酸刻薄，而難以令人忍受，仍屬憲法保障言論自由之範疇，參酌前揭說明，實難認被告有何誹謗之故意。

㈦綜上所述，被告所為之上開言論難認係出於誹謗之故意行為，且係對於可受公評之事項，而為適當之評論，自難以公然侮辱或誹謗罪責相繩，縱然其用字遣詞尚欠允妥，仍應受憲法關於言論自由之保障。

是依檢察官所提出之證據，此部份實難使本院形成被告有罪之確信，本應為被告無罪之諭知，然此部分若亦成罪，公訴意旨認與被告前開事實欄所涉誹謗有罪部分係屬裁判上一罪之想像競合犯，爰不另為無罪之諭知。

伍、應適用之法條：

一、刑事訴訟法第369條、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第310條第1項、第41條第1項前段。

三、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
附錄本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第310條：
（誹謗罪）
意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。
但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。