臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,494,20151110,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第494號
上 訴 人
即 被 告 吳宗文
上列上訴人因違反家庭暴力防治法案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第399 號中華民國104 年6 月29日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第2290號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○為甲○○之前夫，兩人為家庭暴力防治法第3條第1款之家庭成員，甲○○因認乙○○動輒以傳簡訊、通訊等方式對其誣陷、侮辱、恐嚇，致其精神上不堪其擾，故向臺灣嘉義地方法院聲請民事通常保護令，業由該院家事法庭於民國103 年10月2 日以103 年度家護字第000 號核發民事通常保護令，裁定乙○○不得對甲○○「為騷擾、跟蹤、通話、通信、傳簡訊之聯絡行為（餘略）」，保護令之有效期間為1 年，詎乙○○在知悉上開裁定內容後，明知不得對甲○○為傳簡訊之聯絡行為，竟於前開民事通常保護令之有效期間內，基於違反保護令之犯意，於104 年3 月14日晚上9 時33分許起至104 年3 月14日晚上10時22分許止，在嘉義市○○街000 巷0 號住處內，以0000000000號行動電話門號接續傳送如附表編號2 至8 之簡訊內容予甲○○，而以此方式騷擾甲○○，足使甲○○因而產生不快不安之感受，因而違反上開民事通常保護令。

二、案經嘉義縣警察局中埔分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審簡易庭認不宜依簡易程序而改行通常程序審理。

理 由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第72頁），於本院審理時，檢察官、被告對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承知悉原審103 年度家護字第439 號民事通常保護令之裁定內容，且有於上開時間、地點，以其所有之行動電話門號傳送如附表編號2 至8 之簡訊予被害人甲○○等事實，惟矢口否認有何違反保護令之犯行，辯稱：我與甲○○離婚後，我們所生之吳ＯＯ（其係兒童，真實姓名詳卷）與甲○○同住，但被害人及吳ＯＯ之健保費仍均由我繳納，我因不願幫甲○○繳納健保費，只願幫吳ＯＯ繳納，故我先將被害人及吳ＯＯ之健保轉出，再傳送如附表內容之簡訊向甲○○要吳ＯＯ之個人資料，以便為吳ＯＯ加保，而且甲○○都不願讓我看吳ＯＯ，所以我才傳送附表其他之簡訊予甲○○云云。

惟查：㈠被告與被害人前係夫妻關係，有被告之個人戶籍資料在卷可稽（見原審易字卷第19頁），而被告前經原審認定曾經對於被害人實施不法侵害行為，而於103 年10月2 日以103 年度家護字第000 號民事通常保護令，裁定命被告不得對被害人「為騷擾、跟蹤、通話、通信、傳簡訊之聯絡行為（餘略）」，保護令之有效期間為1 年，除迭為被告坦承外（見嘉義縣警察局○○分局嘉中警偵字第0000000000號卷〈下簡稱「警卷」〉第3 頁、臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第0000號卷第12頁、原審易字卷第66頁），並有上揭民事通常保護令在卷可參（見警卷第7 頁至第8 頁反面）。

另被告以行動電話於上開時間傳送如附表編號2 至8 之簡訊予被害人乙事，已據被害人於警詢時證述詳確（見警卷第6 頁），復有各該簡訊翻拍照片存卷為憑（見原審易字卷第41頁至第42頁），足堪認定。

㈡家庭暴力防治法第2條第4款規定之「騷擾」，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏怖情境之行為，使他人因而產生不快不安之感受，而騷擾之人無其他得以主張或保護合法權利之情形而言。

細繹附表編號2 至8 之簡訊內容，無關吳ＯＯ之健保加保事宜，亦與被告欲向被害人要求探視吳ＯＯ無涉，再觀乎編號編號2 至8 之簡訊字句，僅一味指評被害人非良母、未付出養育之慈愛，並影射被害人未妥善照顧吳ＯＯ、舉止不堪，已涉及被害人名譽權、人格權之侵害（附表編號2 之簡訊雖係被告詢問被害人為何吳ＯＯ之身高、體重1 年未增，看似有正當之事由，然合併附表編號3 簡訊第一句「不也是」之文句觀之，附表編號2 、3 應係相承之內容，自應合併觀之），足使被害人因而產生不快不安之感受無虞，又無其他得以主張或保護合法權利之情形，顯有心存騷擾之意。

故縱使被告欲探視吳ＯＯ但未果，亦應依循合法管道尋求救濟，不得以違反通常保護令之方式為之，是被告所辯係為達探視吳ＯＯ之目的，而無違反保護令之犯意云云，實係臨訟卸責之詞，無足憑採。

㈢綜上所述，被告前開所辯，要屬卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款之違反保護令罪。

被告於上開時間，7 度傳送簡訊予被害人，係對相同對象實施犯罪行為，又係侵害同一法益，在時間及空間上復有密接性及連貫性，且目的亦相同，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故應論以接續犯。

被告違反保護令之內容雖有「騷擾」、「傳簡訊」2種，然被告係以傳簡訊之方式騷擾被害人，自僅論以一個違反保護令罪為已足。

被告於103 年間因違反家庭暴力防治法案件，經原審以103 年度嘉簡字第0000號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年3 月11日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，被告於前案有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、不另為無罪諭知部分：檢察官聲請簡易判決處刑意旨認被告自104 年3 月14日晚上9 時32分許，傳送附表編號1 之簡訊予被害人，亦屬違反前開保護令之騷擾行為云云。

惟按家庭暴力防治法立法目的，在於保護處於家庭暴力危險中之被害人，免受身體或精神上之不法侵害，進而防治家庭暴力行為之發生，以促進家庭和諧，家庭暴力防治法的實施，目的在幫助受暴力侵害的不幸受害者可以得到保護，使得弱勢的一方能即時獲得司法介入。

而違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科10萬元以下罰金：「二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為」；

家庭暴力防治法所稱之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為，該法第61條第2款、第2條第4款固規定甚明。

然前開所謂「騷擾」，應係指行為人無故而對持有保護令者有打擾、警告、嘲弄或辱罵之言語、動作或製造使人心生畏怖情境之行為而言。

實務上核發保護令之要件相對寬鬆，雖可免生法益保護之漏洞，然亦因而易遭濫用，故為免民事糾紛上權利歸屬尚未釐清之前，當事人間彼此主張自己權利之行為動輒構成違反保護令罪，使保護令遭濫用成為爭權之利器，並使民刑事法律評價發生龜裂，解釋家庭暴力防治法上「騷擾」此一概念範圍過於廣泛，缺乏定型性之「開放性構成要件要素」，自應參酌前揭立法目的予以合理地目的性限縮。

是保護令相對人所為之行為若非專以侵害、騷擾保護令聲請人為目的，而兼有其他主張或保護合法權利之目的，縱使所為行為已使保護令聲請人產生不快不安而該當「騷擾」之概念，仍不應逕以違反保護令罪相繩（臺灣高等法院100 年度上易字第258 號、102 年度上易字第2333號判決意旨參照），此於家事法官酌定相對人不得對聲請人「傳簡訊」之情形，亦應作相同之解釋。

查吳ＯＯ之健康保險自101 年9 月29日加保至104 年3 月1 日轉出後，即未加保等情，有衛生福利部中央健康保險署104 年5 月13日健保南字第0000000000號函在卷可考（見原審卷第31頁），足見被告所稱其為幫吳ＯＯ加保，故需向被害人詢問吳ＯＯ之個人資料，乃於104年3 月14日傳送附表編號1 之簡訊予被害人等情，尚屬有據，而此又為生父養育子女權利之一環，應認具有合理之目的，被告應無違反保護令之犯意。

是此部分應屬犯罪不能證明，原應為無罪之諭知，惟聲請簡易判決處刑意旨認此部分與前開有罪之部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

叁、上訴駁回部分：原審以被告犯違反保護令罪部分（即除附表編號1 部分）之事證明確，因予適用家庭暴力防治法第61條第2款，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，又審酌被告曾有多次違反家庭暴力防治法紀錄之品行；

為家中3 男，離婚、國兵除役之生活情形；

專科畢業之智識程度；

受僱擔任專員，月收入新臺幣（下同）6 萬5 千元至6 萬8 千元之經濟狀況；

犯罪時未受明顯之刺激；

兼衡其犯罪之動機、目的、方法、對被害人所生之危害、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑3 月，並諭知易科罰金之折算標準。

並說明被告持供犯罪所用之0000000000號行動電話，固為被告所有之物，然考量其為一般日常電信連繫之物品，核無沒收之必要，不併為沒收之諭知。

並敘明附表編號1 部分，本應為無罪之諭知，惟檢察官既認此部分與前揭論罪科刑部分具有接續犯之實質上一罪關係，因而不另為無罪之諭知。

經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，以其並無犯罪為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 11 月 10 日
附錄法律條文：
家庭暴力防治法第61條第2款：
違反法院依第十四條第一項、第十六條第三項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十萬元以下罰金：
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
附表
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│編號│ 日期及時間 │            簡訊內容            │
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│ 1  │104年3月14日│朱女士，請你把兒子的資料給我，好│
│    │晚上9時32分 │入兒子的健保！你和兒子的健保，我│
│    │            │消除了，要重定兒子的部分！！    │
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│ 2  │104年3月14日│兒子一年多來，身高，體重都不增長│
│    │晚上9時33分 │，為何？                        │
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│ 3  │104年3月14日│不也是，生時無良母，育時歹人奪，│
│    │晚上9時39分 │此刻良父衰嗎？～吳家子孫只可得其│
│    │            │父血辛力而養，不得他姓'恥言'之食│
│    │            │嗎？                            │
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│ 4  │104年3月14日│吳家祖上有德，可容他姓造次，而委│
│    │晚上9時42分 │委沒力乎？                      │
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│ 5  │104年3月14日│做兒子的最大驕傲，不也是父母流血│
│    │晚上9時56分 │流汗，掙上一分錢來養育他的恩愛嗎│
│    │            │？但，這，你做到了嗎？          │
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│ 6  │104年3月14日│今天，你用什麼方法來養兒？容縣那│
│    │晚上10時0分 │家子的，不也是'靜觀'二字來論！！│
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│ 7  │104年3月14日│今知此者，羞之又羞，閉門不出，不│
│    │晚上10時10分│敢言及於他戶。                  │
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│ 8  │104年3月14日│今，兒知，其父以一己之力，爭之。│
│    │晚上10時22分│以一己之血汗，養之。但，見其母之│
│    │            │行，雖委以一口之食，。不也，無語│
│    │            │也言至天乎？                    │
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