臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,513,20151112,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第513號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 張芷婷
被 告 鄭愛娜
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第489號中華民國104年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度速偵字第821號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告甲○○、乙○○（下稱被告二人）共同意圖供人觀覽，基於公然猥褻以營利之犯意聯絡，於民國104年5月6日23時45分許，在嘉義市○區○○路000號「○○○KTV」112號包廂（下稱本件包廂）內，以每人每小時收費新臺幣（下同）1,000元之價格，共同在上開多數人得自由進出之包廂內脫去上衣裸露乳房，並跳舞供人觀覽，為足以挑起在場男客沈景昌及李奎明性慾之猥褻行為。

因認被告二人涉犯刑法第234條第2項之意圖營利而公然猥褻罪嫌。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；

有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」

揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。

職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。

在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（參照最高法院100年台上字第2980號判決意旨），是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、次按檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6條定有明文。

本件公訴人認被告二人涉犯刑法第234條第2項之意圖營利而公然猥褻罪嫌，雖提出被告二人於偵查中之自白、證人即男客沈景昌、李奎明於警詢之證詞、嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所臨檢紀錄表、現場照片2張等證據，並以本件包廂並無上鎖，隨時有人可以敲門進入，警方亦是因此入內臨檢等情，推認該包廂係屬任何人可以自由進出之狀態，已符合刑法之不特定多數人得共見共聞之「公然」要件為其論據。

被告二人對於檢察官起訴之客觀事實並不爭執，僅就其行為是否構成犯罪？請求本院依法審酌，是本案爭點即在於被告二人表演猥褻歌舞之包廂是否屬於不特定多數人得以共見共聞之場所。

四、經查：㈠按刑法分則中公然二字之意義，祇以不特定人或多數人得以共見共聞之狀況為已足（司法院院字第2033號解釋意旨參照）。

而所謂「不特定人」，乃指得以共見共聞之人數隨時可以增加，而達於多數人之狀態。

至於所謂「多數人」，係包括特定之多數人在內，至其人數應視立法意旨及實際情形已否達於公然之程度而定（司法院釋字第145號解釋意旨參照）。

因此，被告二人在本件包廂內之裸露身體行為，是否符合「公然」之要件，端視該包廂是否為不特定人或多數人得以共見共聞之場所為斷。

㈡依卷內證據資料顯示及被告二人之供述，被告二人於上揭時、地，表演跳舞脫衣時，僅有沈景昌、李奎明二位男客，依一般社會通念，該包廂內之人數非達「特定之多數人」甚明。

另被告二人供稱本件包廂沒有窗戶，從外面看不到包廂裡面的情況，當時門有關起來，進去必須敲門（見原審易字卷第33頁及本院卷第86頁），並無任何證據可資證明他人在包廂門關閉下，仍可從外看見包廂內之活動，堪認該包廂屬於密閉之空間。

又眾所周知，顧客向業者購買一定時數，租用KTV包廂，而享有獨立使用包廂空間及設備之權利，除特定服務生，提供必要之服務外，具有不受他人干擾而自由使用之排他性。

租用人於包廂內之活動，為個人之私密行為，一般而言，自無意暴露，而任由他人隨意出入與聞。

故顧客所租用之KTV包廂，並非不特定人得以自由出入之場所。

本件被告二人所處之KTV包廂，係顧客沈景昌、李奎明所租用，只有四人在場，被告二人以每人每小時1,000元代價，在包廂內裸露乳房跳舞陪唱，其服務的對象僅限於出資之沈景昌等二人，故無論從租用之顧客或被告的觀點，除受允許之特定服務生外，並無使他人得以任意出入而暴露其私密行為之意欲，依使用常情亦不會有人擅自闖入的情形，其非多數人可以共見共聞之場所，亦非隨時得以增加人數之不特定人得以共見共聞之場所，縱使被告二人有裸露胸部行為，亦與刑法第234條第1項規定「公然」為猥褻行為之犯罪構成要件不符。

㈢公訴人雖以本件包廂並無上鎖，隨時有人可以敲門進入，警方亦是因此入內臨檢，故認該包廂已屬任何人可以自由進出之狀態，已符刑法之不特定多數人得共見共聞之要件等語。

惟依一般生活經驗，消費者至KTV歡唱消費，即得享有在一定時間內，可不受其他人干擾，自由使用包廂內之設備，已如前述，並不會因包廂有無上鎖而有不同。

而特定之服務生進入包廂服務，係服務需求所必要，且為顧客及被告二人所得預見並容許之行為，仍不失包廂之私密性及排他性，並不因此意味著他人即得隨意進入，而成為不特定人得以自由出入之場所。

另倘若他人偶然走錯包廂，或係遇警方執行臨檢，亦僅係極例外之情形，要不得據此改變包廂原為私密性及排他性之本質，亦無法以之推論包廂內之私人行為，已質變為不特定人均可觀賞之活動。

五、綜上所述，被告二人雖確有於上開時地為跳舞脫衣之行為，然就其等為上開行為之地點、在場人數等客觀環境觀之，尚難認被告二人有意圖供人觀覽之主觀犯意，亦難認客觀上已達於公然之要件，自應為無罪之諭知。

此外，公訴人於上訴意旨又未提出其他證據，足使本院認定被告二人有公訴意旨所載犯行，原審以被告二人行為不合刑法第234條第2項之犯罪構成要件，而為被告二人無罪判決諭知，於法核無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決用法不當，請求撤銷改判，為無理由，應駁回其上訴。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡長林
法 官 黃崑宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴淑敏
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日