臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,537,20151222,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第537號
上 訴 人
即 被 告 張朝欽
選任辯護人 謝依良律師
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第1164號中華民國104年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度調偵字第1053號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、張朝欽(化名：張左手)係成年人，前曾迭犯詐欺案件，經判處罪刑確定，詎其不知悔改，分起犯意：

(一)其與少年蘇○澤（民國87年生，真實姓名年籍詳卷）於101年間經友人介紹認識往來，明知蘇○澤就讀國中之未滿18歲少年，竟意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於101年6月間，向蘇○澤佯稱要出名代買並改裝機車為由，於101年6月至7月間，接續要求蘇○澤交付新臺幣（下同）數千元至萬元之款項，使蘇○澤誤信為真，接續數次，在臺南市○○○公園、臺南市立○○國小及對面之○○超商等處，合計交付7至8萬元。

(二)嗣於101年7月間，因蘇○澤表示儲蓄用罄，張朝欽見蘇○澤心智未成熟，智慮經驗有限，提議由蘇○澤竊取家中財物供花用，具體指示蘇○澤如何行竊及家人發現後如何因應，與蘇○澤共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由蘇○澤於101年7月至102年6月間，數次於家中竊得現金約5萬元、黃金約2兩、日幣3萬元等財物，並分次在臺南市○○○公園、臺南市立○○國小及對面○○超商等處，交付予張朝欽，張朝欽則持金飾前往銀樓換取現金，並持日幣至銀行換成新臺幣，再分少許現金予蘇○澤並約定保密，其餘現金則供己花用（蘇○澤親屬竊盜部分未據告訴）。

(三)張朝欽經蘇○澤而結識少年洪○恩（88年生，真實姓名年籍詳卷）後，明知洪○恩係就讀國中之未滿18歲少年，心智尚未成熟，智慮經驗有限，竟以要結婚、協助少年蘇○澤購買機車、與少年蘇○澤之父和解、要包紅包給大哥、友人小孩週歲等，需要現金為由，提議由洪○恩竊取家中財物，具體指示洪○恩如何行竊及家人發現後應如何因應，而與洪○恩共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由洪○恩於102年2月起至同年11月10日間，數次自家中竊取現金4,4200元及項鍊1條、小金飾3個等財物，並分次於臺南市○○○公園或○○國中交付予張朝欽，張朝欽持金飾前往銀樓換取現金後，再分少許現金予洪○恩並約定保密，其餘現金則供己花用（洪○恩親屬竊盜部分未據告訴）。

(四)張朝欽經蘇○澤而結識少年陳○瑜（88年生，真實姓名年籍詳卷）後，明知陳○瑜係就讀國中之未滿18歲少年，心智尚未成熟，智慮經驗有限，竟以要結婚、協助少年蘇○澤購買機車、或以為其購買手機等為由，提議由陳○瑜竊取家中財物供其支用，並具體指導陳○瑜如何行竊及家人發現後應如何因應，而與陳○瑜共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由陳○瑜於102年7月至同年9月間，於家中竊取黃金戒指4只、黃金項鍊4條、黃金手環手鍊6條、金銀套幣1套及鑽石戒指1個，並分次在臺南市○○○公園或○○國中交付予張朝欽，張朝欽則持金飾前往銀樓換取現金後，再分少許現金予陳○瑜，並與陳○瑜約定保密，其餘現金則供己花用（陳○瑜親屬竊盜部分未據告訴）。

(五)張朝欽經少年蘇○澤、洪○恩而結識少年許○榮（88年生，真實姓名年籍詳卷）後，明知許○榮係就讀國中之未滿18歲少年，心智尚未成熟，智慮經驗有限，竟以結婚、訂喜餅、包奠儀，需要現金為由，提議由許○榮竊取家中財物供其支用，並具體指導許○榮如何行竊及家人發現後應如何因應，而與許○榮共同意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，由許○榮接續於102年7月初、7月中旬、8月初、8月中旬及9月中旬，於家中竊取黃金戒指「2」只、手鍊2條(細、粗各1條)、如意戒指1只、寶石戒指「2」只及耳環1對，並分次在○○國中處、交由洪○恩轉交予張朝欽，張朝欽則持金飾前往銀樓換取現金後，再分少許現金予許○榮，並約定保密，其餘現金則供己花用（許○榮親屬竊盜部分未據告訴）。

二、案經少年蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮及其等法定代理人蘇○文、許○玲、陳○瑞、許○順訴由臺南市政府警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、原判決判處無罪部分(即起訴書一(三)後段恐嚇取財部分)，未經上訴，本院僅就判處有罪部分審理。

二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第97頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告張朝欽固不爭執向蘇○澤表示可代其出名購買機車，而收受蘇○澤交付之若干現金，有持蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮交付之金飾至銀樓換取現金及持蘇○澤所交付之日幣至銀行兌換現金，惟否認有何詐欺、竊盜犯行，辯稱：(一)伊有向蘇○澤表示可代為購買機車，蘇○澤並將購買機車之款項交由伊保管，但蘇○澤只要缺錢，伊會自儲放款項之床頭櫃處取款供取回花用，伊確實有要出名代蘇○澤購買機車，並無詐騙之意；

(二)伊並未收受蘇○澤所交付之現金約5萬元、黃金約2兩及鑽石戒指等物，蘇○澤僅交付日幣約3萬元，兌現後約新臺幣1萬元。

(三)蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮均向伊聲稱金飾係家人給的紀念品，他們因為缺錢花用，且知道伊可以幫忙變賣金飾，所以才拿家人送的紀念品金飾交予伊變賣，變賣所得伊均有交付他們4人，洪○恩會交付1、2千元不等之報酬予伊，伊不知道蘇○澤等人所交付之金飾係竊取的，亦未曾指示蘇○澤等人回家竊取財物；

(四)伊曾向洪○恩借用現金，均已償還，並未積欠洪○恩任何款項；

(五)陳○瑜僅交付黃金戒指4只、黃金項鍊4條、黃金手環手鍊1條予伊變賣；

(六)許○榮僅交付戒指2只、手鍊1條予伊變賣云云。

經查：

(一)被告涉犯詐欺取財罪部分：1.被告於前揭時、地，向蘇○澤以出名代購及改裝機車為由，使蘇○澤因而分次交付2千、3千元不等金額乙節，業據被告自承：「是蘇○澤委託我幫他買車，他把買車的錢分次寄放在我這邊，三千、二千都有」等語在卷（原審卷第24頁），核與證人蘇○澤指證稱：「我跟張朝欽是在101年時認識的，是透過已經畢業的學長認識的....到101年6月份左右，他主動表示要為我購買機車，就開始以機車要改裝、改裝需要手工費、現在改裝費用會比較便宜，還有加裝零件需要費用等理由向我要錢，我一開始因為想要機車，而且我有打工，所以就基於相信他要買機車給我的心態，自願陸續交付約幾萬元給張朝欽」(偵卷第34頁)、「地點大都是在○○○公園、○○國小以及對面的0000」(偵卷第34頁反)等語綦詳；

亦與證人洪○恩結證稱：因蘇○澤要購買機車，買車需要錢，所以張朝欽要伊回家找金子或拿錢，機車是蘇○澤要買的等語（原審卷第101頁反面、第117頁）；

另證人陳○瑜亦結證稱：蘇○澤說張朝欽要幫他買機車，一直催他，跟他要錢等語（原審卷第122頁反面至第123頁、第136頁）、證人許○榮結證稱：張朝欽希望伊幫蘇○澤的忙，好像是張朝欽要幫蘇○澤買車，蘇○澤要想辦法去籌措這筆錢等語（詳原審卷第140頁反面至第141頁），互核相符，被告確有向蘇○澤表示可出名代為購買及改裝機車為由，分次取得共數萬元款項予被告，要屬無疑。

2.又證人蘇○澤前後自交付被告之金額，雖證稱七、八十萬元云云，然係與另自家中行竊之數額相混合(原審卷第58頁)，尚難特定金額；

綜觀證人蘇○澤證稱：「（被告每次所要的金額為何？）一開始是幾千元後來就是幾萬元」(偵卷第13頁)、「但後來我發現給的錢已經太多，我也從來沒有看過機車，而且我也沒有錢再給張朝欽，約101年7月份跟張朝欽表示我沒有錢」(偵卷第34頁)、「（你是否知道他要給你的車子大概價值多少？）7、8萬元」、「（就你當時的認知，即便以他講的標準來計算，你有無去統計你給他的錢已經超過7、8萬元？）有」、「（...如果以你當時自己的計算，也是超過7、8萬元，為何你還願意給他錢？）中間還有他要結婚等等，還要包含別的東西，不是都只有車的」(原審卷二第57、58頁反)，互核觀之，蘇○澤所稱交付之購車款為7、8萬元，超過7、8萬元部分，乃被告以結婚等事由索取，則不計在內；

況蘇○澤自101年6、7月間交付金錢，既以買車為目的，依經驗法則，至少超過其所認知之機車價值，依罪疑唯輕原則，有利被告認定為7、8萬元(原審僅認定數萬元，應予補充)。

至於被告雖曾與蘇○澤之父以3萬元和解，係蘇○澤向其父表示僅拿3萬元予被告、未告知全部事實之故，為蘇○澤證述在卷(偵卷第34頁反)，不影響前揭金額之認定，併予敘明。

3.再依被告供稱：蘇○澤將購買機車之款項交由伊保管，但伊並未記帳，不清楚蘇○澤所交付之總金額為何，從未與蘇○澤一起去機車行看過機車，亦未曾詢問過機車之價金等語（原審卷第24頁），倘被告確有代蘇○澤購買機車之真意，而收受蘇○澤所交付之款項，豈有未予詢問機車之價金，即遽然收受蘇○澤所分次交付之購車款項，甚至未予記帳，對於蘇○澤交付之購車款項究竟為何，全然不知、無所憑據，如何知悉受託代購車款項數目；

足見被告與蘇○澤來往之初，確實無為蘇○澤出名代購機車之意。

4.被告縱辯稱：蘇○澤跟朋友出去玩缺錢時會再取回花用、伊會自儲放之床頭櫃處取款供花用云云，倘果有其事，蘇○澤須特地告知將與友人出遊時，或蘇○澤親至被告家取款，或被告在外得知再回家取款，無論何種情況，均憑添往返，大費周章，且分次取回，無視購車約定，徒增被告代為保管款項之繁瑣，均與常情有悖，所辯不足採信。

5.綜上，被告以代為購車、改裝為由，係以此作為詐取蘇○澤財物之詐術，使蘇○澤誤信而數次交付購車款合計7、8萬元，顯係出於意圖不法所有之詐欺犯意甚明。

(二)被告與少年蘇○澤共犯竊盜罪部分：1.被告於前揭時、地與蘇○澤共同竊取現金五萬元及黃金、日幣等財物一情，業據被告坦認有向蘇○澤借取5萬元(本院卷第91頁)，核與證人即共犯蘇○澤證稱：「約101年7月份跟張朝欽表示我沒有錢後，他就開始叫我回家拿貴重物品，他有教我可以回家翻找床頭貴、保險箱、抽屜、衣櫃等處，表示父母可能會將貴重物品放在該處，並叫我找到後將貴重物品拿給他，意思很明顯就是要我回家偷給他...次數應該介於20次至30次中間...交付貴重物品給張朝欽的地點大都是在○○○公園、○○國小以及對面的0000、我家附近...直至102年6月份，我父親又發現家中物品遭竊，我才告訴父親是張朝欽叫我回家偷拿貴重物品給他」等語在卷(偵卷第34頁)；

又被害人之指陳，前後縱略有歧異，或因指訴誇大、渲染，或因時日久遠，記憶模糊，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙，仍非不得予以採信。

經查，證人蘇○澤就受被告指示竊取家中財物之主要情節，於偵審中指訴不移，僅就竊取之次數、現金數額、金飾之數量等略有出入，或稱不記得等語，此容或係蘇○澤並未紀錄行竊時間、行竊物品明細所致，衡諸行竊期間即101年7月至102年6月間，時間長達1年，其於原審104年2月4日證述時，距案發時間最久已事隔2年7月，自難期待蘇○澤就細節部分之陳述完全一致，是其就上開細節部分有因記憶模糊而有略為不一致之陳述，尚與經驗法則無違，不因細節略有差異，即全然否定證人蘇○澤指證受被告指使竊取家中財物之真實性。

2.又蘇○澤已證稱：伊竊取財物為父親當場發現後，伊並未告知父親實情，隱瞞了被告教伊說謊及竊取的款項數額等語（偵卷第34頁反面、原審卷第75頁反面），則蘇○澤既與被告基於事前同謀之竊盜犯意聯絡，由蘇○澤下手行竊，則蘇○澤之竊盜犯行為蘇父發覺後，蘇○澤為掩飾其犯行，向父親謊稱被告向其借款3萬元，其他學長亦借款10萬元（詳偵一卷第14頁），亦合常情，自不得以蘇○澤上開脫免罪責之說詞，遽認被告並未指示蘇○澤竊取家中財物、或失竊財物僅3萬元，容應辨明。

3.被告雖曾辯稱：伊僅係收受蘇○澤所交付折合新臺幣1萬元日幣，蘇○澤並未交付黃金2兩、現金約5萬元、鑽石戒指云云。

然被告就取得財物，已供稱：「現金..可能差不多5萬元‧‧黃金2兩是差不多」等語（偵一卷第59頁），且就5萬元部分本院時雖託詞借貸，仍承認取得，所辯未取得云云，不足採信。

4.被告與蘇○澤事前同謀、事後分贓一節，業據被告坦承有將項鍊並經證人蘇○澤證稱：「張朝欽叫我回家趁家人不注意的時候拿錢、黃金，他教我如果家人發現時一些騙家人的說法，例如說打破別人玻璃、摔壞別人的單眼相機、手機等」、「（你把家裡偷到的金飾交給張朝欽的時候，換到的錢是要給張朝欽？）是」、「（你是否曾經拿著日幣交給張朝欽？）有，日幣換成新臺幣的錢也是要給張朝欽」、「（張朝欽去銀樓把金飾換成新臺幣的時候，你有陪他一起去嗎？）有時候有去，有時候沒有去」、「（你黃金拿給了張朝欽之後，他去變賣，你有跟著他去嗎？）沒有，他叫我在外面等」等語（原審卷第58、59頁、第62頁反面），且與證人洪○恩、陳○瑜、許○榮等人證述被告會於事前指導其等行竊，及教導其等於遭家人發現時之說詞相合(出處詳後述)，參以證人陳○瑜證稱：「（你交給張朝欽金飾，張朝欽會不會給你一些酬勞？）他有時候會在事後給我一些錢，類似封口費，叫我不要講出去」、「（....就是你們交金飾給張朝欽，張朝欽會給你們一些錢？）是。」

等語（詳原審卷第135頁、第137頁反面至第138頁），交互以觀，顯見本件應係被告與蘇○澤二人謀議由蘇○澤負責下手行竊，再由被告負責兌換日幣、持黃金至銀樓換取現金，所得由被告主導朋分；

因之，被告與蘇○澤行竊，事前提議及謀劃而同謀主導，事後朋分贓物、約定保密，至為明灼；

被告辯稱蘇○澤非受其指示行竊、蘇○澤為圖卸責而誣攀云云，不足採信。

5.至起訴書雖記載蘇○澤尚竊取折合新臺幣3萬元之外幣、鑽石戒指等，亦涉犯竊盜罪嫌云云，為被告否認，並堅稱蘇○澤僅交付折合新臺幣約1萬元之日幣等語（詳偵一卷第59頁、原審卷第25頁），經查：證人蘇○澤對究竟竊取財物何等物品均表示忘記（詳偵一卷第13頁反面、原審卷第74頁反面至第75頁），且查無其他積極事證足以證明蘇○澤有竊取鑽石戒指及折合新臺幣約3萬元外幣，本於罪疑唯輕法則，公訴人所指蘇○澤竊取鑽石戒指及僅竊得折合新臺幣約1萬元之日幣，不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有接續犯一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

(三)被告與少年洪○恩共犯竊盜罪部分：1.被告於前揭時、地拿取洪○恩自家中竊得現金44,200元及項鍊、小金飾等情，業據被告坦認洪○恩有交付前開財物等語(本院卷第99頁)，核與證人即共犯洪○恩證述：「交付金錢或貴重物品給張朝欽之期間？）102年2月至102年11月10日」、「(..拿了哪些物品給張朝欽？）3個小動物(金飾)跟兩條項鍊」、「（提示警卷第74頁，交付之財物是否如此表記載？...）是。」

、「（..依據此表(即交付物品一覽表)，金額部分共約44200...？）因為其他的次數我忘記了，就沒有寫上去..」(偵卷第14頁反、第15頁)、「（..在哪裡交給張朝欽？）○○○公園跟校門口的牆」(本院卷第119頁)，並有甲○○書寫在上開期間內交付物品一覽表可佐(警卷第74頁)。

2.被告與洪○恩事前同謀、事後分贓一節，被告坦承有將項鍊一條、小金飾三個拿去變賣之情(本院卷第100頁)，且經證人洪○恩證稱：「..他教我家人不在時就拿錢，有時間就找一下金飾，他說如果被發現就說弄壞同學的東西要賠」(偵卷第15頁)、「（張朝欽拿去做什麼使用？）換錢，因為他說要給他老婆錢或是他大哥錢或是車子錢。」

、「(張朝欽是否知道你給他的現金跟金飾的來源？）家裡的」、「（他是否知道你是拿你媽媽的？）知道。」

(原審卷第107、114頁)，核與證人蘇○澤、陳○瑜、許○榮等人證述被告會於事前指導其等行竊，及教導其等於遭家人發現時之說詞相合，復參以證人陳○瑜證稱：「（你是否知道蘇○澤、洪○恩、許○榮等人也有拿金飾給張朝欽？）我知道」、「蘇○澤他們幾位交金飾給張朝欽，張朝欽會不會給他們一些酬金、報酬？）我不清楚...（洪○恩的部分呢？）應該都有」、「（所以這在你們之間是公開的，你們都會拿到錢？就是你們交金飾給張朝欽，張朝欽會給你們一些錢？）是」等語（詳原審卷第135頁、第137頁反面至第138頁），綜合以觀，被告對少年洪○恩行竊過程「事前」知情，且係提議及謀劃之主導地位，並「事後」朋分贓物、約定保密等情甚明，是被告與洪○恩基於不法所有之犯意聯絡及行為分擔，至為明灼；

被告辯稱洪○恩非受其指示行竊乙節，亦與事實不合，不足採信。

3.被告雖辯稱該等借用現金已清償完畢、且項鍊、金飾變換所得均交予洪○恩云云，惟證人洪○恩證稱：「（張朝欽是用什麼理由跟你借這一條項鍊跟三個小金飾？）就說要用蘇○澤的車，不然就是要包紅包給他大哥之類的」、「（他跟你借的時候，你是否心甘情願要借給他的？）不是。」

(原審卷第111頁)，被告託詞借錢、包紅包等為由，與洪○恩同謀行竊，或同謀行竊金飾加以變賣，目的無非不法取得款項，殊無可能變賣後全數交回未予朋分，或再清償之理，被告所辯，亦難信採。

(四)被告與少年陳○瑜共犯竊盜罪部分：1.被告於前揭時、地拿取陳○瑜自家中竊得黃金戒指4只、黃金項鍊4條、黃金手環手鍊6條、黃金套幣1套及鑽石戒指1個等情，業據證人即共犯陳○瑜指證：「我於102年7月底至9月1日分次在家裡媽媽的衣櫃內竊取媽媽的黃金項鍊、戒指、手環及金幣（數目均不詳），並分次約定地點交給化名張左手的男子」(警卷第77頁)、「暑假期間（約是102年7月至9月間)，張朝欽陸續以訂婚等理由，要求我協助他，且表示要買手機給我，這期間我交付了四次財物給他..」(偵卷第29頁)、「（約在哪裡交給他？）我記得有時候是在學校，有時候是在○○○公園」等語(原審卷第135頁)，復經告訴人丙○○指證：「（你兒子總共竊取家裡的金飾物品為何？共計損失？）有保單的計有：黃金手鍊手環6條(合計:36錢5分4厘）、黃金戒指4只（合計：8錢2厘）、黃金項鍊1條(2錢5分7厘）、鑽石戒指乙只...加上沒有保單的黃金項鍊3條及金銀套幣1套」等語甚詳(警卷第83頁)，並有丙○○提供之遭竊物品一覽表在卷(警卷第86頁)，互核相符。

2.被告雖辯稱：伊僅係收受陳○瑜所交付黃金戒指4只、黃金項鍊4條、黃金手環手鍊1條，陳○瑜並未交付金銀套幣1套、鑽石戒指1個及另5條黃金手環手鍊云云。

然被告於偵訊時業已供稱：「（陳○瑜有交給你4個黃金戒指、4條黃金項鍊、6條黃金手環手鍊、金銀套幣1套及鑽石戒指1個等物，是否屬實？）〈提示警卷第88至90頁保單〉他確實有拿上開物品請我幫他變賣」等語（詳偵一卷第59頁），且其於原審審理時供稱：陳○瑜交付金飾時，並不會將盒子及銀樓的保單一併交給伊等語（原審卷第175頁反面），而陳○瑜之父親陳○瑞復指稱：家中有失竊物品，不止警卷所附明細上之物品，只是因為該等物品之保單還有留存等語（詳偵一卷第18頁反面），並有保單共11張附卷可佐（詳警卷第87-90頁），是被告於翻異前詞，改稱並未收受另5條黃金手環手鍊、金銀套幣1套及鑽石戒指1個等物，不足採信；

至於原審所載「黃金套幣」應更正為「金銀套幣」，併予敘明。

3.被告與陳○瑜事前同謀、事後分贓一節，經陳○瑜證稱：「張朝欽都是叫我直接回家偷貴重的東西，已不記得有哪些東西」、「張朝欽說要結婚還有蘇○澤要買車」、「張朝欽知道我交付物品之來源，他教我拿時，要小心點，不要被發現，如果被發現就打死不承認」（偵一卷第17頁反面至第18頁）、「（張朝欽在電話中如何開口跟你表示要借錢還是要拿什麼東西？）前幾次都是用拜託的，就會說他有事、他要結婚、要辦婚禮等」、「張朝欽說他很急，家裡不可能都沒有值錢的東西，每個角落都不要放過，就盡量找，叫我一定要找出來給他」、「（他有無跟你講什麼樣的東西比較有價值，找哪些東西？）有，黃金，金飾放在櫃子裡」、「（他是否會把金飾變賣的錢給你？）不一定，有時候會分我一些錢，是他主動分我，他說那是他賣下來，然後給我」、「（就是說你給了他金飾，他去變賣，所以他有告訴你變賣金飾的錢給你一部分？）有類似這樣的話」、「（你是否有拿？）我有拿」、「（為何張朝欽要給你錢？）類似封口費，叫我不要講出去」、「他會分1、2000元給我」、「（張朝欽有提到，那支SONY手機事實上是你每次拿金飾給他，他賣掉之後，會給你一些錢，那些錢就寄在他那邊，累積到1萬元可以買手機了，他才去幫你買，是否如此？）是」、「（所以賣金飾的錢事實上你沒有實際拿回來，而是寄放在他那邊？）他一開始沒有跟我講說要買手機，是之後他有說變賣金飾剩下來的錢累積下來他要幫我買手機，方便我跟他聯繫」、「（你是否知道蘇○澤、洪○恩、許○榮等人也有拿金飾給張朝欽？）我知道」、「（所以這在你們之間是公開的，你們都會拿到錢？就是你們交金飾給張朝欽，張朝欽會給你們一些錢？）是」等語（詳原審卷第135頁、第137頁反面至第138頁），核與證人蘇○澤、洪○恩、許○榮等人證述被告會於事前指導其等行竊，及教導其等於遭家人發現時之說詞相合，顯見本件應係被告與陳○瑜二人謀議由陳○瑜負責下手行竊，再由被告負責持黃金至銀樓變換現金，所得二人朋分，因之，被告對於證人陳○瑜上開行竊過程不僅「事前」知情，且係基於提議及謀劃之主導地位，並於「事後」朋分贓物之情事甚明。

是被告辯稱陳○瑜非受其指示行竊乙節，亦與事實不合，難以採信。

4.至起訴書雖記載陳○瑜尚竊取舊版新臺幣4,000元及新臺幣3,000元，亦涉犯竊盜罪嫌云云，經查：被告否認此節，復經質之陳○瑜，經其先證稱：未交付現金予被告，後改證稱稱：業已忘記等語（詳原審卷第129頁反面、第134頁），且查無其他積極事證足以證明陳○瑜確有竊取舊版新臺幣4,000元及新臺幣3,000元，本於罪疑唯輕法則，應僅認定被告與陳○瑜事前同謀，由陳○瑜下手行竊之財物為4個黃金戒指、4條黃金項鍊、6條黃金手環手鍊、金銀套幣1套及鑽石戒指1個等物，公訴人所指另竊取舊版新臺幣4,000元及新臺幣3,000元部分，不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

(五)被告與少年許○榮共犯竊盜罪部分：1.被告於前揭時、地拿取許○榮自家中竊得黃金戒指2只、手鍊各2條(細、粗各1條)、如意戒指1只、寶石戒指「2」只及耳環1對等情，業據證人許○榮證述：「我第一次是從今年(按：102年)7月初開始，他跟我說結婚要用，然後我先回家偷」(警卷第94頁)、「（分別拿了哪些物品給張朝欽？）有8件：有黃金戒子2個、有鑲寶石的黃金戒子2個、一對耳環、兩條手鍊。

第一次是7月初是人拿黃金戒子一個(對照前語，應為二個之誤)，第二次是七月中拿細的手鍊，第三次是拿也是七月中拿粗的手鍊，第四次是八月初拿如意的戒子，第五、六次都是8月中同時拿有寶石的戒子，第七次是9月中拿一對耳環」(偵卷第19頁)、「前5次都是在學校門口拿給他的，最後一次(在學校)是透過甲○○交給他的」(偵卷第37頁)，核與證人洪○恩證稱：「（你有無曾經幫許○榮..拿過他們家裡的金飾給張朝欽？）許○榮的一個戒指」相符(原審卷二第107頁反)。

至於原審認定竊盜「黃金戒指一只」、「寶石戒指一只」部分，應各更正為「黃金戒指二只」、「寶石戒指二只」，併予敘明。

2.被告雖辯稱：伊僅收受許○榮所交付之戒指2個及手鍊1條云云。

然被告於偵訊時業已供稱：「（於102年7月間，陸續交給你2個黃金戒指、1條金手鍊，8月間，交給你1條粗的金手鍊，2個鑲寶石的黃金戒指，9月間又交給你2個耳環，分別如其所繪之示意圖，是否屬實？）飾品的部分確實有」等語（詳偵一卷第59頁反面），被告事後翻異前詞，改稱僅收到戒指2個、手鍊1條等物，自不足採信。

3.被告與許○榮事前同謀、事後分贓一節，經證人許○榮證述：「金飾是從家裡拿的，張朝欽知道金飾之來源，他有教我找一找翻一翻，若有黃金或貴重的物品就拿給他，若被發現就不要承認或是自己扛下來」等語（偵一卷第19頁）、「我有交付金飾給張朝欽，金飾是爸媽的，是從家裡的床頭櫃拿到的」、「（你如何知道要去那邊拿到金飾？）張朝欽說家裡隱密或是櫃子的地方稍微找一下」、「張朝欽說有一個大哥需要或者是他要用結婚喜餅」、「張朝欽拿了金飾之後會鎔掉或變賣，鎔掉之後換成現金，他換成現金後，有時候會告訴我換了多少錢」、「只知道是他大哥那邊有人去世，要包白包」、「我拿金飾沒有經過爸爸媽媽同意，張朝欽知道金飾是偷來的」等語（原審卷第142-143頁、第145頁反至第146頁、第148、149頁反面），核與證人蘇○澤、洪○恩、陳○瑜等人證述被告會於事前指導其等行竊，及教導其等於遭家人發現時之說詞相合，復參以證人陳○瑜於原審審理時證稱：「（你交給張朝欽金飾，張朝欽會不會給你一些酬勞？）他有時候會在事後給我一些錢，類似封口費，叫我不要講出去」、「（你是否知道蘇○澤、洪○恩、許○榮等人也有拿金飾給張朝欽？）我知道」、「（所以這在你們之間是公開的，你們都會拿到錢？就是你們交金飾給張朝欽，張朝欽會給你們一些錢？）是」等語（詳原審卷第135頁、第137頁反面至第138頁），綜上以觀，被告提議而與許○榮二人共同謀議於前，並由許○榮負責下手行竊，再由被告負責持黃金至銀樓變換現金，所得二人朋分，因之，被告對於證人許○榮行竊過程，「事前」知情並提議及謀劃而主導，並於「事後」朋分贓物甚明。

被告辯稱許○榮非受其指示行竊云云，難以採信。

(六)按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為要件；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任(大法官釋字第109號解釋理由書參照)；

該事前同謀者，即學理所稱之「同謀共同正犯」。

查被告分別與蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮等人謀議，由被告於事前指導其等行竊，復由蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮等人行竊，待蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮等人行竊得手後，再將竊得之現金、外幣、金飾交由被告變換現金朋分，事前同謀、由少年下手行竊、事後朋分贓物等情，認定如前，並有被告為出賣人之寶鈺銀樓之金飾來源證明書37紙(期間自101年2月13日至102年10月7日)可證（警卷第19-55頁），足認被告主觀上確有以自己共同犯罪之意思，各與蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮等人在共謀行竊之犯罪行為，為共謀共同正犯，應對共同計劃謀議範圍內所發生之全部結果，負共同正犯之責。

(七)綜上所述，被告對少年蘇○澤犯詐欺取財罪，及各與少年蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮共同竊盜，均事證明確，其犯行堪以認定，均應予依法論科。

二、被告行為後，刑法詐欺取財罪於103年6月20日修正施行，新法規定將第339條第1項之罰金刑部分，由罰金1千元以下，提高為50萬元以下，且增訂第339條之4之規定，其中「冒用政府機關或公務員名義犯之」、「三人以上共犯之」均提高刑責，屬刑法第2條法律變更，比較後應適用有利之舊法規定。

另刑法第50條於102年1月23日修正，本案定應執行刑與修正後條文列舉情形無涉，是無新舊法比較適用之情，併此敘明。

三、論罪科刑

(一)核被告就犯罪事實一(一)所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；

就犯罪事實一(二)至(五)所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪。

又就犯罪事實一(二)至(五)所示犯行，係以自己共同犯罪之意思，分別與少年蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮事前同謀，而各由少年蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮依共同謀議實施竊盜犯行，應論以共同正犯。

被告就犯罪事實一(一)對蘇○澤數次詐取財物，係被告利用同一佯稱代買機車事由之機會，在時、地密接不可分情形，就詐欺取財構成要件事實，本於單一犯意，數次進行取財之舉動，侵害同一法益，應評價為一行為，屬接續犯，而以一詐欺取財罪論。

另被告與少年蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮，各就犯罪事實一(二)、(三)、(四)、(五)竊得財物行為，亦各係以共同竊取少年家中財物為目的，與少年基於單一犯罪決意，時間、地密接不可分，與各該少年數次竊取財物之舉動，侵害同一法益，亦均應評價為一行為，屬接續犯，各以一竊盜罪論。

(二)另按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮單一法益及同一被害客體之原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言。

例如竊盜、侵占、詐欺取財三罪，其基本社會事實同為意圖為自己或第三人不法之所有，以和平手段取得他人之財物，侵害他人之財產法益。

因之，檢察官如係以上述三種罪名中之任一罪名起訴，法院依其調查證據審理結果，就被告侵害單一法益之同一被害客體，如認被告犯罪手段有異於起訴書所認定者，即得變更起訴法條之罪名為其餘兩罪中之另一罪名(最高法院81年度台非字第423號判決參照)。

查起訴書認被告於101年7月至102年6月期間，意圖為自己不法所有之恐嚇取財犯意，要求蘇○澤於家中竊取父母金飾、外幣等貴重物品交予被告，若未依指示交付財物，被告即以「會找人打你」、「叫機車行老闆等到學校門口堵你、把你抓走」等言語恐嚇，使之心生畏懼，致生危害於安全，而於101年7月至102年6月之期間內，分次在其住處外、○○國中對面之超商或附近之公園、○○國小取得蘇○澤交付之數千元至數萬元，或家中金飾外幣等財物(共交付被告現金約5萬元，黃金約2兩、外幣折合新臺幣約3萬元、鑽石戒指等)，因認被告此部分涉犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪嫌云云(起訴書犯罪事實一(一)後段部分)。

然被告從未帶蘇○澤至機車行看過機車，一直以要買機車、改裝機車為由跟蘇○澤要錢乙節，業據證人蘇○澤證稱在卷（原審卷第60頁反面），經原審質之證人蘇○澤以「你剛剛提到，張朝欽有跟你說要叫機車行老闆到學校門口堵你，把你抓走？」，證人蘇○澤答稱：「是」，再質以「既然張朝欽沒有帶你去過機車行，也沒有說要買哪一台機車，為何會有一個機車行的老闆到學校門口堵你，把你抓走？」，證人蘇○澤則答以：「他可能是叫另一個人打給我」，復經原審質之「你們都沒有去機車行，也不知道是要買哪一台車，根本沒有這個人，為何他這樣說，你還會害怕？」，證人蘇○澤則回稱：「他以前不知道帶我去哪一間車行，去那邊看機車改款的零件」，再經原審質以「但是剛剛律師問你時，你都說張朝欽從來沒有帶你去過機車行，不是這樣子嗎」，證人蘇○澤則沈默不語（詳原審卷第71頁反面），由證人蘇○澤之上開證述可知，證人蘇○澤既證述被告未曾帶伊去機車行看車、買車，即表示其等從未見過機車行老闆，若此，證人蘇○澤證述被告說要叫機車行老闆到學校門口堵伊把伊抓走等語，顯與常理相違，其證稱因聽聞此言語，致心生畏懼乙節，不無流於主觀臆測。

且證人陳○瑜於原審審理時證稱：（張朝欽怎麼兇蘇○澤？）他要買機車，有時候蘇○澤拿不到錢，張朝欽就會兇他，就會說『我都跟人家約好了，結果你沒有給我錢，你現在是要讓我難堪的意思嗎』」等語（詳原審卷第133頁），互核證人陳○瑜所聽聞被告之上開說詞，並不足以構成將加害生命、身體、自由、名譽、財產之惡害通知，亦不足令人心生畏懼，致生危害於安全。

況且，證人洪○恩、陳○瑜亦均證稱：被告與蘇○澤平時稱兄道弟，二人關係不錯，張朝欽應該是跟蘇○澤較好等語（詳原審卷第114頁反面至第115頁、第132頁反面），則以二人平時不錯之私交及互動關係，如謂被告於101年7月至102年6月之期間，長期對蘇○澤恐嚇取財，尚乏積極證據可佐；

惟為自己不法所有意圖，由蘇○澤至家中翻找拿取財物之社會基本事實同一，此部分經本院踐行告知變更後法條(本院卷第136頁)，並調查證據、辯論，應予變更起訴法條。

(三)又少年蘇○澤為87年9月出生，洪○恩為88年7月出生，陳○瑜係88年5月出生、許○榮係88年2月出生，此有其等之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果4份可佐（原審卷第189至192頁），於犯罪事實行為時，均係12歲以上未滿18歲之少年，被告為滿20歲之成年人，如犯罪事實一(一)所示故意對少年蘇○澤為詐欺取財犯行，如犯罪事實一(二)至(五)所示分別與少年蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮共同竊盜犯行，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

又被告前於97年間，因詐欺案件，經原審以97年度簡字第1554號簡易判決判處有期徒刑6月確定，於97年7月29日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於徒刑執行完畢後5年內故意再犯有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並遞加之。

被告所犯上開5罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審以被告犯行明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第320條第1項、修正前刑法第339條第1項、刑法第47條第1項、第50條第1項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1規定，論以成年人對少年詐欺取財罪、成年人與少年竊盜罪(四罪)，竊盜罪部分並論以共同正犯，詐欺、竊盜等五罪分論併罰，並各依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定、累犯規定，加重其刑，復審酌被告正值青壯，無視法令，不思正當賺取錢財，利用少年蘇○澤、洪○恩、陳○瑜、許○榮共同竊盜，缺乏尊重他人權益及法紀觀念，兼衡其前於97年間即因類似模式詐欺案件(按：向其女友及女友親人編造理由詐取財物)，經原審判刑確定之素行，暨其犯罪之動機、目的、手段，尚未取得告訴人諒解，犯後未坦承之犯後態度等一切情狀，就詐欺取財罪量處有期徒刑八月、就竊盜罪共四罪，各量處有期徒刑八月，暨定其應執行刑二年八月，揆其認事用法無誤(惟其中就對蘇○澤詐欺取得財物補充為「七至八萬元」、就與陳○瑜共同竊得「黃金套幣」補充為「金銀套幣」、與許○榮共同竊得「黃金戒指一只」、「寶石戒指一只」，應各更正為「黃金戒指二只」、「寶石戒指二只」)，依法量刑亦屬妥適。

上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，經論析如前，其指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
故意對少年犯詐欺取財罪部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 馬愛君
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日

附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第320條第1項
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

中華民國刑法第339條第1項（修正前）
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。