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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第572號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 王令成
選任辯護人 宋錦武律師
上列上訴人因被告被訴詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度易字第941 號中華民國104 年8 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵字第6762號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告王令成於民國100 年10月1 日至102 年2 月初任職○○○○科技有限公司（以下簡稱○○公司，黃桂業為掛名負責人，莊元和為實際經營者，址設臺南市○○區○○里○○路000 ○00號）擔任副總經理一職，係為○○公司處理事務之人。
施錫勳及陳珮菱分別為○○公司設於新北市○○區○○路00號0 樓及臺東市○○街000 號之銷售會場的店長。
王令成明知○○公司委託製造月見草油膠囊，並以每盒新臺幣（下同）8 千元販賣營利，且上開○○公司新北市○○區及臺東市之銷售會場，均由其負責銷售，竟意圖為自己不法之所有，為下列背信及詐欺取財行為：㈠於100 年12月至101 年10月間某數日，偕同其不知情之友人王美華，前往桃園縣○○市○○路000 號，向不知情之陳世宗以每盒100 元購入月見草油膠囊（綠色外盒、每盒2 包共計60顆膠囊、膠囊以錫箔紙包裝並印有紅色圖樣）約300 盒。
王令成取得上開月見草油膠囊後，即將○○公司委託製造之月見草油膠囊（紅色外盒、每盒6 包共計180 顆膠囊、膠囊以錫箔紙包裝並印有藍色圖樣）抽換，以其向陳世宗購得之月見草油膠囊置入○○公司紅色外盒包裝內，偽裝成○○公司委託製造之月見草油膠囊。
嗣被告於101 年6 月初某日，在上開○○公司新北市○○區之銷售會場交付予不知情之施錫勳3 盒偽裝之月見草油膠囊，又於101 年6 月底，委由王美華在上開○○公司新北市○○區之銷售會場交付予施錫勳2 盒偽裝之月見草油膠囊，再由被告於會場內以○○公司委託製造之月見草油膠囊之名義銷售，致使柯四美、彭森梅及黃秋霞等人陷於錯誤，以每盒8 千元之代價予以購買，施錫勳於收受銷售所得4 萬元後，誤認被告會將款項繳回○○公司而將銷售所得4 萬元交付予王令成，王令成隨即侵吞入己。
㈡被告又接續於101 年6 月至10月間，在○○公司臺東市之銷售會場，將偽裝之月見草油膠囊37盒交付予不知情之陳珮菱，並由王令成在會場內以○○公司委託製造之月見草油膠囊之名義銷售，致使張春菊、陳林香、陳媚花、李線妹、侯川恭及陳孫阿雀等人陷於錯誤，以每盒8 千元之代價予以購買，陳珮菱於收受銷售所得29萬6 千元後，誤認王令成會將款項繳回○○公司而將銷售所得29萬6 千元交付予王令成，王令成隨即侵吞入己。
檢察官因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財及第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、法則：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。
又事實之認定，應憑證據。
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。
認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度臺上字第1300號判例意旨參照）。
三、爭點：㈠公訴意旨認被告涉有上開背信、詐欺取財罪嫌，係以被告之供述、莊元和、陳世宗、王美華、施錫勳、陳珮菱、柯四美、彭森梅、黃秋霞、張春菊、陳林香、陳媚花、李線妹、侯川恭、陳孫阿雀之證述、經濟部商業司公司基本資料、原審法院102 年度重訴字第144 號判決、莊元和所提出之○○公司出貨單、○○公司委託製造之月見草油膠囊及證人陳世宗販賣之月見草油膠囊、扣案如附表編號3 至11之月見草油膠囊為其主要論據。
原審判決無罪後，檢察官上訴，認為：⒈莊元和依合約有權指派被告至指定地點上班，證人均證述被告為○○公司副總經理，被告領取之月薪、獎金共362 萬5425 元；
⒉○○公司委託○○○○科技股份有限公司（以下簡稱○○公司）製造月見草油膠囊，無再向陳世宗購買必要，倘非被告在會場銷售偽品之月見草油膠囊食品，豈可能外盒及其上標示與真品相同，但內容物卻抽換為陳世宗售予被告之月見草油膠囊；
⒊依陳珮菱、施錫勳之證述，被告在會場上販賣遭抽換之月見草油膠囊，被告交給施錫勳，再交給購買的會員，原審採證認事有重大違誤。
㈡被告否認有何犯行，辯稱其係與莊元和個人簽約，與○○公司並無僱傭關係，也非○○公司副總經理，其以每盒1 百元向陳世宗購買月見草油膠囊共300 盒，是綠色包裝外盒，每盒裡面有2 包共計60顆，是施錫勳要其去買的，其再以每盒2 百元賣給施錫勳，其所推銷、講解的月見草油膠囊是○○公司的，並未抽換成陳世宗的月見草油膠囊，施錫勳販賣的產品很多，不只是○○公司的產品，產品銷售、收錢、寫報表都是店裡的人負責，其未經手，其亦無法取得○○公司產品的紅色外盒，無從抽換再行包裝成○○公司產品販賣，○○公司每天都有對帳，每個月結算業績，不可能兩年後才發現其侵吞款項，本案係因其離職，莊元和才提告。
辯護人為被告辯稱：⒈被告與○○公司無受僱關係，不構成背信；
⒉王美華、王義翔、施錫勳、陳珮菱的自白書係受莊元和影響，才會寫到自己被騙；
⒊施錫勳的證詞與○○公司委託○○印刷企業社印製外包裝盒的估價單日期不符，施錫勳所證不可信；
⒋○○公司出貨給誰，一定有紀錄，莊元和從偵查中至原審都不願意提供，陳珮菱等人提供的出貨單計算結果也沒有37盒的數量，此數字從何而來沒紀錄，如何算出被告當月業績多少；
⒌莊元和、施錫勳所述並無根據，前後矛盾，莊元和可能知道抽換者是誰，只是與其他人交換條件，指控被告。
㈢是以，本案爭點在於：⒈被告是否為受雇於○○公司而為該公司副總經理，受○○公司委託從事販賣○○公司之月見草油膠囊業務；
⒉被告有無抽換購自陳世宗之月見草油膠囊，偽以○○公司之外包裝銷售，進而詐騙消費者，取得錢財後未繳回○○公司。
四、本院之判斷㈠證據能力當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，知有傳聞證據的情形，未於本院言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意供作本案證據使用，本院審酌該等證據作成時的情況，認無違法取得之情事，以之作為證據為適當，依同法條第1項之規定，該等證據具證據能力。
㈡證明力⒈依證人莊元和、陳珮菱、施錫勳、王美華之筆錄，雖均表示被告為○○公司副總經理，但本案查無○○公司與被告間具僱傭關係之相關書證，僅有莊元和個人與被告間之合約書、莊元和支付被告月薪及業績獎金之月薪表，另依經濟部商業司公司基本資料、臺南市政府103 年11月20日府經工商字第00000000000 號函檢附之○○公司歷次變更登記事項卡、被告之稅務電子閘門財產所得調建明細表、勞保查詢資料，均查無被告受僱於○○公司之事實。
是被告縱承莊元和之命至指定地點銷售○○公司產品，其所受委任執行事務之人為莊元和，並非○○公司，此並不因莊元和指定被告販賣○○公司貨品、及他人指稱被告為○○公司之副總經理，而得認被告與○○公司具有委任關係。
是以，被告非○○公司所聘僱執行業務之人，其自非刑法第342條背信罪之犯罪主體。
檢察官上訴亦未提出其他證據可得否定原審此部分之論證，逕指原判決此部分認定違誤，尚非可採。
⒉依莊元和、陳珮菱、施錫勳之筆錄，其等均指被告於○○公司販賣據點即臺東會場、新北市會場叫賣○○公司月見草油膠囊，被告向陳世宗購買月見草油膠囊之事，亦有陳世宗、王美華之筆錄可參，此均為被告所是認，堪信為真。
⒊關於被告以向陳世宗購得之月見草油膠囊抽換包裝成○○公司之月見草油膠囊外盒販售一事，檢察官提出莊元和、陳珮菱於偵審之筆錄、及扣案如附表所示之月見草油膠囊包裝外觀、膠囊外觀等物為證，並依原審勘驗原物外觀而為如附表所示之記載，可明被告向陳世宗購得之附表編號2 之膠囊、與○○公司附表編號1 之膠囊外觀、外盒外觀、及每包數量不同，此有原審之勘驗筆錄可佐。
附表編號3 至11之柯四美、陳林香、張春菊、彭森梅、陳媚花、陳孫阿雀、侯川恭、李線妹、黃秋霞等消費者之筆錄，固亦記載係在新北市會場或臺東會場向被告購買。
但附表編號3 至11所示之膠囊外觀，與附表編號2 陳世宗販賣予被告之膠囊外觀，亦不相同，前者膠囊封片上部金黃色、底部銀色，後者膠囊封片正面金黃色、背面銀色。
被告倘係以其向陳世宗購得之膠囊換裝○○公司外盒，膠囊封片豈會有此差異，未見檢察官有何說明。
檢察官指被告換裝膠囊一事，經原審勘驗後，實有疑問。
再者，證人柯四美、陳林香、張春菊、彭森梅、陳媚花、陳孫阿雀、侯川恭、李線妹、黃秋霞等人，於偵查中作證時，均為高齡70至80歲之長者，其於作證時，如何能記得將近2年前向何人購買附表編號3 至11之膠囊，且不約而同，時隔近2 年，其等購得膠囊皆仍未吃完，並能於檢察官訊問時提出部分已開封之膠囊供扣案，未免巧合得令人訝異。
依莊元和、施錫勳、陳珮菱於偵審中之證述筆錄，會場客人有會員簿，記載客人之會員資料、購買日期、品項、由誰販售等事項，若此為真，則告訴人或莊元和、施錫勳、陳珮菱應可提出上述會員簿資料，即可佐證產品確為被告販售，根本無須消費者親自出面作證。
但其等卻捨近求遠，可以找出購買之消費者，卻始終無法提出找出購買者依據之會員簿，止息上述訝異，令人無從相信產品確係被告販售之事屬實。
⒋再依陳珮菱、施錫勳之筆錄，被告叫賣後於販售消費者時，○○公司之月見草油膠囊外盒均有塑膠封膜。
原審向告訴人委託印製外盒包裝之○○印刷企業公司函調○○公司100 年至101 年間之委託印製資料，依○○印刷企業公司提出之估計單、外盒包裝照片，可知附表編號1 之外盒包裝，○○公司係在101 年6 月19日、6 月22日收受外包裝之上下蓋，且送貨地點係○○公司，並非○○公司。
倘證人施錫勳於偵查中之筆錄所示，被告係分別於101 年6 月初交付3 盒○○公司外盒包裝之月見草油膠囊、同年月底王美華交付2 盒為真，證人王美華於偵查中之筆錄所示，被告於同年月底委託王美華交付2 盒予施錫勳為實，則101 年6 月初，被告並無可能取得附表編號1 之○○公司外包裝盒，自亦不可能交付予施錫勳附表編號1 之包裝物，至被告於同年月底交付王美華轉交施錫勳附表編號1 之包裝物2 盒，雖有可能，但無證據可得證實被告有管道自○○公司取得附表編號1 之外包裝盒，再自行裝填膠囊後予以包膜。
⒌依證人施錫勳於原審之證述筆錄，101 年6 月初3 盒先賣完後，因還有客戶要，其告知被告，被告於6 月底再請王美華轉交2 盒，其留有客戶之購買紀錄；
又既以○○公司之包裝賣出，○○公司應有賣出紀錄，但○○公司、莊元和、施錫勳，從頭到尾無法提出此部分之書面紀錄，以明貨品來源及去向；
倘柯四美、彭森梅、黃秋霞3 人得以知悉被害，並持附表編號編號3 、6 、11之膠囊出面作證，更可推知施錫勳所謂之客戶購買紀錄確係存在才是，否則上開被害人如何得知被騙、其他被害人又如何得知被騙。
是以，於○○公司或施錫勳不提出相關購買紀錄之情況下，不能單以莊元和、施錫勳、王美華、柯四美、彭森梅、黃秋霞等證人片面之證述，遽認其等所述可採。
柯四美等消費者所購得之月見草油膠囊是否被告抽換或自行以○○公司之外盒包裝而來，並無直接證據可憑，被告是否施用詐術，確屬可疑。
⒍檢察官指被告銷售5 盒、37盒、取得款項後未交回○○公司部分，雖依證人陳珮菱、施錫勳之筆錄，均表係被告自行攜帶該等產品到場銷售云云。
惟依莊元和、王義翔於偵查中之證述筆錄，○○公司之產品係直接出貨交給店長施錫勳、陳珮菱，且出貨單會有出貨紀錄，核與被告所供其係全省跑據點，不可能自己去公司載貨，銷售完再跑回臺北，其至據點時，○○公司產品已在該處等語相符，並有○○公司出貨單、月報表（王義翔、施錫勳、陳珮菱）可稽。
依證人莊元和、施錫勳、陳珮菱於原審之筆錄，其等均改稱有時店內沒貨時，被告會從公司拿，自行駕車載過去會場云云，所證已前後不一，被告是否自行載貨至會場，即生疑問。
⒎再依證人莊元和於偵審之證述筆錄，○○公司出貨，不論是公司出貨給會場，或幹部自行至公司取貨載至會場，均有出貨紀錄。
另依證人陳珮菱之證述筆錄所示，只要有貨品進來，其會清點數量，賣完當天算，隔天寄退，沒人賣的貨品，公司不會無緣無故出貨至會場，幹部帶來沒賣掉者，他們會自行帶走，每天的報表、紀錄都會傳回給公司會計，其上記載出貨、退貨資料。
由上可見，會場當日之出貨、退貨，均當日清點完畢，並作成紀錄，會場不會留有存貨，此核與莊元和於偵查中提出之王義翔、施錫勳、陳珮菱之出貨單、月報表，均顯示當日紀錄出貨、進貨、銷售、退貨數量一致等情相合。
既然○○公司的出貨、進貨、銷售、退貨都會留下紀錄，則被告縱係自行取貨攜至會場銷售，施錫勳、陳珮菱亦應清點、紀錄為是，惟莊元和、陳珮菱、施錫勳自始至終，均無法提出任何紀錄書面，甚或在檢察官要求下，也無法提出，在原審針對此疑點判決無罪後，檢察官上訴至本院，告訴人公司提出補充告訴理由狀時，亦未能針對原判決此部分疑點，提出相關紀錄文件。
而上開出貨單、月報表等相類之買賣紀錄文件，既均為公司文書，又如莊元和、陳珮菱所證，售貨完畢後所收款項，均會回報公司會計，則不論買賣貨品數量及收入款項多寡，相關紀錄書面應均在告訴人○○公司掌控之中，但告訴人及莊元和、施錫勳、陳珮菱等人卻始終未能提出，不免令人懷疑，莊元和、施錫勳、陳珮菱是如何得知被告於何時銷售多少月見草油膠囊產品，收入多少價款，是莊元和、施錫勳、陳珮菱關於被告銷售數量之單方陳述，難信為真。
⒏依證人陳珮菱於原審之證述筆錄，其改稱其只負責看管會場秩序，有些貨方面的問題是幹部他們自己帶來，追蹤紀錄當天賣了多少貨是公司會做，賣的人會跟公司去核對，公司跟幹部自己處理，其完全沒有針對這個銷售在盤點；
其比較少就這個部分在做報表，其不負責對帳。
證人施錫勳於原審之證述筆錄亦顯示其證稱：貨如果是由幹部自己帶過來，他銷售完了就不關其事，不用去紀錄到底有多少，他們自己帶來自己賣完自己就知道了，錢就自己帶走。
然此與證人莊元和於偵查中所證：店長負責管理、點貨、收款，及其於原審所證：店長需將幹部載至現場貨物加以清點，並將每日銷售情形回傳之情不符。
倘陳佩菱、施錫勳前述說法為真，其又如何得知並可得證稱被告賣了多少貨品、收取多少價款。
由此益見陳珮菱、施錫勳所證可議，自不足信。
況依莊元和於另案提出支付被告之月薪表，亦明白記載被告每月業績數額，倘被告自行攜至會場販售之○○公司貨品均無人清點數量及價額，沒有任何紀錄書面，又如何核算被告之業績數額，告訴人○○公司又怎麼在案發後數個月發現被告抽換月見草油膠囊販賣5 盒、37盒。
此等疑問，檢察官始終無法提出有力證據資料解釋清楚，則被告是否因銷售上述月見草油膠囊進而取得檢察官所指之款項，當亦可疑。
⒐綜上，本案被告並非受僱於○○公司，非受○○公司委任執行業務之人，無刑法第342條背信罪之適用，又檢察官指被告抽換月見草油膠囊混充為○○公司產品、及被告販賣該等產品取得財物未繳回○○公司部分，相關事實均無實證可佐，存有合理懷疑，不能達有罪確信之程度，因不能證明被告犯罪，本應為被告無罪之諭知。
五、上訴駁回之理由原審以本案與背信罪之要件不合，證人之證述皆具瑕疵，尚有疑義，故不能得背信、詐欺取財犯行之確信，本案查無其他積極證據證實被告有檢察官所指犯行，因不能證明被告犯罪，故為被告無罪諭知，其認事判斷，與經驗法則、論理法則無違，論證並無違誤。
檢察官上訴猶執前詞，認應為被告有罪之判決，為無理由，應予駁回。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 104 年 12 月 22 日
附表
┌────┬────┬────┬─────────────────────┐
│ 編號 │提出人 │盒裝標示│ 勘驗內容 │
│ │ │ │ │
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│ 1 │○○公司│真品 │紫紅色紙盒，外包裝為「EVENING PRIMROSE OIL│
│ │ │ │」紅色及紫色「濃縮品」字樣，品名為：月見草│
│ │ │ │油膠囊食品，內容量為180 粒，委託製造：○○│
│ │ │ │○○科技股份有限公司、電話：00-0000000、地│
│ │ │ │址台南市○○區○○路000○00號0樓。紙盒分為│
│ │ │ │上、下蓋接合盒體。下盒內底部有絲質觸感布，│
│ │ │ │以6 袋銀色小包裝裝放膠囊，未貼有條碼，各小│
│ │ │ │袋中裝有一片10顆之金黃色軟質膠囊，1 小袋共│
│ │ │ │有3片（30顆），全盒共有180顆，膠囊封片正面│
│ │ │ │為透明，背面為銀色，並印製藍色膠囊拆取方式│
│ │ │ │圖說。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 2 │陳世宗 │假品 │綠色紙盒1盒外包裝為「EVENING PRIMROSE OIL │
│ │ │ │ 」金色字樣，品名為：月見草膠囊（食品）， │
│ │ │ │內容量為60粒，並無印有出產公司名稱，為單一│
│ │ │ │盒體上下開啟紙盒。內部以銀色包裝2 小袋膠囊│
│ │ │ │，均已開封，貼有103D025-2 條碼之小袋中裝有│
│ │ │ │一片10顆，三小袋共計30顆之金黃色軟質膠囊，│
│ │ │ │膠囊封片正面為金黃色，背面為銀色，並印製紅│
│ │ │ │色膠囊拆取方式圖說。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 3 │柯四美 │ 三.1 │2 小包，1 包已開封，開封包共有30顆金黃色膠│
│ │ │ │囊，膠囊封片上部為金黃色，底部為銀色，並印│
│ │ │ │製紅色膠囊拆取方式圖說。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 4 │陳林香 │三.2 │2 小包，1 包已開封，內部下盒底部有絲質觸感│
│ │ │ │布，勘驗期日開封1 包，內共有30顆金黃色膠囊│
│ │ │ │，膠囊封片上部為金黃色，底部為銀色，並印製│
│ │ │ │紅色膠囊拆取方式圖說。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 5 │張春菊 │三.3 │3 小包，1 包已開封，勘驗期日開封1 包，內共│
│ │ │ │有30顆金黃色膠囊，膠囊封片上部為金黃色，底│
│ │ │ │部為銀色，並印製紅色膠囊拆取方式圖說。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 6 │彭森梅 │三.4 │2 小包，1 包已開封，開封包共有30顆金黃色膠│
│ │ │ │囊，內部下盒底部有絲質觸感布，膠囊封片上部│
│ │ │ │為金黃色，底部為銀色，並印製紅色膠囊拆取方│
│ │ │ │式圖說。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 7 │陳媚花 │三.5 │2 小包，1 包已開封，開封包共有30顆金黃色膠│
│ │ │ │囊，膠囊封片上部為金黃色，底部為銀色，並印│
│ │ │ │製紅色膠囊拆取方式圖說。內部下盒底部有絲質│
│ │ │ │觸感布。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 8 │陳孫阿雀│三.6 │4 小包，1 包已開封，勘驗期日開封1 包，內共│
│ │ │ │有30顆金黃色膠囊，膠囊封片上部為金黃色，底│
│ │ │ │部為銀色，並印製紅色膠囊拆取方式圖說。內部│
│ │ │ │下盒底部有絲質觸感布。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 9 │侯川恭 │三.7 │3 小包，1 包已開封，開封包共有30顆金黃色膠│
│ │ │ │囊，膠囊封片上部為金黃色，底部為銀色，並印│
│ │ │ │製紅色膠囊拆取方式圖說。內部下盒底部有絲質│
│ │ │ │觸感布。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 10 │李線妹 │三.8 │2 小包，1 包已開封，開封包共有30顆金黃色膠│
│ │ │ │囊膠囊封片上部為金黃色，底部為銀色，並印製│
│ │ │ │紅色膠囊拆取方式圖說。 │
├────┼────┼────┼─────────────────────┤
│ 11 │黃秋霞 │三.9 │3 小包，均已開封，其中一包餘29顆，其餘2 包│
│ │ │ │均為30顆金黃色膠囊，膠囊封片上部為金黃色，│
│ │ │ │底部為銀色，並印製紅色膠囊拆取方式圖說。內│
│ │ │ │部下盒底部有絲質觸感布。 │
└────┴────┴────┴─────────────────────┘
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