臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,614,20151209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第614號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊展
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度易字第336 號中華民國104 年8 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第172 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、陳俊展前於民國99年間，因幫助恐嚇取財、偽造文書等案件，經臺灣嘉義地方法院於99年11月25日，以99年度嘉簡字第1648號判決分別判處有期徒刑3 月、2 月，上開二罪定應執行刑為有期徒刑4 月，並於99年12月23日判決確定，於100 年8 月1 日易科罰金執行完畢。

詎仍不知悔改，於103 年6 月14日前往舊識林錦德位於嘉義市○區○○街00巷0 號工廠兜售圓木珠時，見該工廠內擺放一奇木藝品，竟意圖為自己不法所有，向林錦德佯稱可代為轉售該奇木予臺中友人，並以其需現金以支付至臺中油錢為由，向林錦德借款新臺幣（下同）1,300 元，致林錦德陷於錯誤，誤認陳俊展將依約親至臺中轉賣奇木以獲利，而將該奇木及1,300 元交付陳俊展收受，惟陳俊展事後避不見面，該奇木亦下落不明，林錦德始知受騙。

二、案經林錦德訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟同法第159條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決）。

本案檢察官及被告陳俊展於本院準備程序期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第71頁之準備程序筆錄）；

於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，且未就供述證據部分主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（詳本院卷第101 至110 頁之審判筆錄），茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸上揭規定與說明，自具有證據能力。

至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4 之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。

貳、實體方面

一、上揭時、地向告訴人林錦德佯稱要代為轉賣奇木，並向告訴人索取1,300 元，且嗣後未將奇木及1,300 元返還告訴人之詐欺取財犯行，業據被告於本院審理時坦白承認（見本院卷第68頁之準備程序筆錄、第108 頁審判筆錄），核與證人即告訴人具結並指訴之情節相符，並有上開奇木藝品之照片1張在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪部分：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查本件被告行為後，刑法第339條業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效施行。

按修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

前二項之未遂犯罰之。」

。

是修正後刑法第339條就此犯罪之選科或併科罰金之數額已提高至50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339條之規定。

㈡核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

㈢被告前於99年間，因犯幫助恐嚇取財、偽造文書等罪，經臺灣嘉義地方法院於99年11月25日，以99年度嘉簡字第1648號判決分別判處有期徒刑3 月、2 月，上開二罪定應執行刑為有期徒刑4 月，並於99年12月23日判決確定，於100 年8 月1 日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告之犯罪事證明確，論以修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，應予適用刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告不思以正當手法獲取所需，竟濫用告訴人對其原有之信任，以詐欺手段，詐取現款及奇木等財物，事發迄今仍未取得告訴人之諒解，另至原審審理終結之前，亦不曾見其對本案一切事實予以供認，坦然面對己非，反為免除自身嫌疑，一再飾詞狡辯，將責任推由難以查證之他人承擔，從未見其展現充分悔意，態度確實不佳，及被告品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、行為、所生損害程度等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭知易科罰金之折算標準。

四、本院經核原判決就被告所犯上開犯行，認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。

檢察官上訴意旨以：「⑴被告自始至終均否認犯行，一再飾詞狡辯，犯後態度不佳，嚴重耗費司法資源。

⑵被告至今未曾賠償告訴人。

⑶綜合以上情節以觀，原審僅量處被告有期徒刑5 月，顯然過輕。」

為由，指摘原判決不當。

惟查：㈠被告於本院審理時，已坦承本件犯行（見本院卷第68頁之準備程序筆錄、第108 頁審判筆錄），告訴人亦於本院審理時對被告提起刑事附帶民事訴訟，兩造於本院成立訴訟上和解，被告同意賠償原告即告訴人7,000 元整，有和解筆錄1 份在卷可考（見本院卷第81頁），上開賠償金額，被告業已依照和解筆錄之內容分二期給付完畢，此亦有告訴人104 年11月10日陳述狀及本院公務電話查詢紀錄表各1 份附卷足憑（見本院卷第83、84、117 頁）。

㈡量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。

原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。

另被告既已於本院坦承本件犯行，並與告訴人成立訴訟上和解，賠償告訴人之損失，檢察官上訴所憑事由，已不存在，是本件檢察官上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日

附錄論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。