臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,652,20151208,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第652、653號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 陳慶池
選任辯護人
即扶助律師 黃正彥律師
被 告 李秀惠
選任辯護人 蔡文斌律師
曾獻賜律師
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣台南地方法院104年度易字第138、283號中華民國104年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署103年度偵字第16875號、104年度偵續字第77號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳慶池、李秀惠為同居男女朋友，高瑞泰（業經檢察官處分不起訴）係李秀惠之子。

李秀惠、陳慶池明知臺南市○○區○○段000○0地號土地（下稱000之0土地）係高堯鍾所有，其二人意圖為李秀惠、高瑞泰不法之所有，基於竊盜之犯意，於102年3月間某日，趁高堯鐘外出務農時，聘請不知情之王仁傑指派工人郭進福，前往高堯鐘000之0土地，以操作推土機之方式，竊取該000之0土地北側之土方約37公分高、南側土方約80公分高，而該土地之長度、寬度、面積如原判決附件地籍參考圖所載（原起訴書記載竊取1800立方公尺土方量，因000之0土地已凹凸不平，且雜草叢生，難以詳實計算實際竊取之土方數量，經公訴人更正如上），並將竊得之土方用以填平緊鄰該地登記於高瑞泰名下之臺南市○○區○○段000地號土地（下稱000土地）之池塘，經高堯鐘告訴，因認被告2人涉犯刑法第320條第1項竊盜罪等語。

二、公訴人認被告2人涉犯竊盜罪，係以告訴人高堯鐘之指訴，被告２人坦承僱請王仁傑及郭進福駕駛推土機，挖取告訴人高堯鐘000之0土地上之土方，回填高瑞泰所有000土地。

證人王仁傑證述係應被告李秀惠之要求指派郭進福駕駛推土機前往作業。

證人郭進福證述現場有一老老的男子（未指證係被告陳慶池）在指揮，及000之0、000土地之土地登記謄本、地籍圖謄本、請款單、現場照片、地籍參考圖為其所憑之論據。

惟訊據被告李秀惠固坦承因要將000土地賣給郭姓買家，有請人將告訴人000之0土地上土壤推至000土地，並由被告陳慶池將000土地上原有池塘抽乾及整地。

但於推土過後，郭姓買主仍表示填土不夠高，伊又買了新臺幣（下同）40萬元的土方來填高000土地等語。

惟其二人均堅決否認有何竊盜犯行，被告李秀惠辯稱：000土地旁原係家族養豬場，長輩在000地上開挖魚池，方便排放廢水並供養魚使用，當時所挖取數量不詳之土壤即堆置在000之0土地上，當時000 之0 土地尚屬於長輩所有。

嗣因被告李秀惠之子要轉賣000 土地，因地勢較為低窪，乃又將先前堆置在000 之0 土地上之土方，回填到000 地上。

告訴人高堯鐘係嗣後始取得000 之0 土地所有權，伊僱工回填前，曾偕同被告陳慶池知會告訴人高堯鐘同意，伊並無竊盜等語。

被告陳慶池則辯稱：伊僅受被告李秀惠之託，抽乾池塘，並未僱工挖取土方整地。

況伊曾與被告李秀惠拜訪告訴人高堯鐘得其同意，被告李秀惠始僱工挖回原係000 土地上因先前開挖魚池，而堆置在000 之0 地上之土方，伊並無不法所有意圖等語。

三、經查：1、挖取000之0地上土方回填到000地上，係推土機老闆王仁傑叫 工人郭進福前往施工，已據證人王仁傑及郭進福證述在卷。

王仁傑雖又證稱：按照被告李秀惠指定之日期及地點施工， 整地費用27,000元係向被告李秀惠云云。

惟被告陳慶池曾以 電話聯絡司機或公司老闆以推土機挖土整地，於整地前且與 被告李秀惠前往拜訪告訴人高堯鍾，告知先前挖魚池之土方 要回填等情，已據其於警局及偵查中供述在卷（偵1卷69、70 、93頁）。

核與被告李秀惠於警詢及原審偵審所陳：抽乾池 塘及填土、整地都委託被告陳慶池辦理，工人也是被告陳慶 池找的之情節相符（偵1卷54頁、偵5卷5頁、原審易字卷1， 20、22、23、24頁）。

且經證人即000土地登記名義人高瑞泰 證稱：於警局及偵查中供稱：是我母親李秀惠及同居人陳慶 池叫人前往整地屬實（偵1卷45頁、91頁）。

參酌被告2人於 挖土回填前曾偕同前往知會告訴高堯鐘，足見係其２人商妥 後始僱工挖取告訴人高堯鐘000之0地上土方回填到000地上無 訛。

被告陳慶池於本院否認僱工整地，並不可採。

2、惟查：告訴人高堯鐘之胞兄高正安於3、40年前曾於000土地 旁經營6分地之養豬場，因清洗豬隻用水需要乃開挖000土地 成魚池，而將土方堆置在2邊土地上，業經告訴人於原審證述 屬實（易字卷1，34頁）。

而高正安開挖魚池時，確曾將挖取 之土方堆置在000之0地上，並經高正安於原審供證：伊有一 塊土地在臺南市○○區○○段000地號（下稱000土地），約 於73、4年做畜牧場時，有將東邊000土地挖出水池蓄水用， 並將挖出來的土壤堆放在兩側土地，一側是000土地，用來墊 高伊豬舍的基地，另一側是現在000之0高堯鍾的土地，當時 挖出來的土方比較靠近哪邊就堆置在哪邊，是否平均放置， 則沒有正確估計，總數量也不確定，但最後000之0土地有比 000土地高。

這些土地當時都是宗族共有，而那時000土地沒 有使用，所以伊才挖成水池。

挖完之後000之0土地耕種使用 ，000土地就作為畜牧場的蓄水池等語明確（原審易字卷1， 70-73頁）。

足證被告2人所辯：因隔壁養豬場用水所需，000 土地開挖成魚池時所挖取之土壤曾被堆置在000之0土地上， 應屬信而有徵。

3、按刑法地320條第1項竊盜罪，以意圖為自己或第三人不法之 所有，而竊取他人之物，為其成立要件。

若行為人因誤信該 物為自己所有，即欠缺意思要件，縱其結果不免有民事上之 侵權責任，要難認為構成刑法上之竊盜罪（最高法院23年上 字第1892號判例參照）。

故竊盜罪之成立，除竊盜故意外， 尚需具備不法所有意圖之主觀違法要件，故若行為人認為自 己在民法上或他法上有正當權源，縱或誤認，因仍欠缺不法 所有意圖，而不成立竊盜罪。

本件並無法證明73、4 年間000 之0 土地之高度為何。

而告訴人亦證述其年少離家，當其52 歲回來時，000 土地已挖成池塘，而將土壤往兩側土地堆積 （原審易字卷1 ，27頁）。

且被告2 人回填土壤至池塘後， 郭姓買主仍覺得土地高度過低，被告李秀惠乃又花費40萬元 購買土方再度墊高000 土地，復為告訴人高堯鍾所不否認。

而依施工工人郭進福於偵查中所證：回填土地後，還是告訴 人的土地比較高等情。

且經原審現場勘驗結果㈧所示（易字 卷1101頁反面），亦顯示被告2 人挖回部分土壤後，000 之0 土地高度仍然高於現有人在耕種之田地，難認被告2 人有超 挖之情。

再以現場照片5 張觀之（偵1 卷97-98 頁），其中 第97及98頁最上方照片由左側磚牆往上依序是000 之0 告訴 人高堯鐘土地、000 高瑞泰土地、000 高正安土地（上有豬 舍），並無告訴人土地於挖取後，特別低窪之情形。

而原審 勘驗現場結果㈢、㈤（易字卷1 ，101 頁反面），告訴人高 堯鍾000 之0 土地無論南側、北側固均「低」於高瑞泰000 土地之南側、北側，惟此係因被告李秀惠後來又再買40萬元 之土方墊高000土地所致，難認有故意超挖之情事。

被告2人 主觀上既係認為僅係挖回000土地先前挖成魚池時堆置在000 之0 地上之土方，自難認有不法所有意圖。

按被告2 人果係 竊取，有何致於開挖前知會告訴人高堯鐘，而自曝犯行？益 證並無竊盜故意。

四、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信。

被告2人犯行尚屬不能證明，原審為無罪之諭知，並無不合。

五、上訴意旨雖以：被告2人明知000之0土地為告訴人高堯鐘所有，高堯鐘已耕種多年，並不同意其等挖取土方，仍執意僱工挖取，然又認被告2人並無不法所有意圖，難認與卷內事證相符。

而被告2人選擇告訴人高堯鐘外出工作不在家時僱工挖土與竊取之要件並無不合。

又本件竊取土方之數量，除有告訴人高堯鐘提出之計算依據外，業已藉由審理過程至現場勘驗、測量、及被告2人自白、卷內照片、請款單等資料可得具體特定，告訴人高堯鐘亦稱如需進一步計算，可請教李金籠等語。

原審竟謂檢察官舉證不足亦無所據等語指摘原判決不當。

第查：000土地於3、40年前為告訴人胞兄高正安開挖成魚池時，所挖取之土方當時確有堆積在現為告訴人所有之000之0地上，已詳如上述。

被告2人縱係利用高堯鐘外出工作不在家，在高堯鐘未同意之下僱工施工，因主觀上僅認為係挖回昔日堆積在000之0地上之土方，難認有不法所有之意圖。

再本件並無法估量當初堆積在000之0土地上之土方究為若干？自無從認定被告2人明知而故意超挖之情事，應認上訴為無理由，予以駁回。

至原審其餘有關時效、添附、不當得利之論斷是否適當，尚與判決不生影響。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉居正
法 官 蔡長林
法 官 黃崑宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日