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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第920號
104年度上訴字第921號
104年度上易字第681號
上 訴 人
即 被 告 吳素涼
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度訴字第482 號、第617 號、104 年度訴字第396 號中華民國104 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度毒偵字第684 號、第781 號、第854 號、第941 號、第1095號、104 年度毒偵字第353 號、第615 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式。
如所提之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。
第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；
逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。
倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。
又理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，是上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題，且第二審法院審判長應定期間先命補正者，亦係指上訴書狀未敘述理由者而言，如形式上已敘述，但非屬「具體理由」者，即不發生應定期間先命補正問題，自得逕依刑事訴訟法第367條規定，以判決駁回之（最高法院98年度台上字第25號判決意旨參照）。
又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；
必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。
從而，所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。
倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令或量刑失入，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由（最高法院98年度台上字第6343號判決意旨參照）。
二、上訴意旨略以：伊未委任辯護人辯護，且伊教育程度有限，對於台語以外官方用語國語認知有限，於似懂非懂狀況下作出不知有嚴重性後果的回答（例如同意作為證據使用），但對伊有利事實皆未調查。
伊久病纏身，又因丈夫身亡，且需負擔家計，爰提起上訴，盼能調查對伊有利之事實及證據等語。
三、經查，原審依據㈠被告部分之自白（就原判決事實欄一㈦所示於104 年4 月1 日上午某時許施用甲基安非他命一次部分；
原審617 號卷第104 頁反面）及供述（就原判決事實欄一㈠至㈥所示各次採集之尿液確均係被告排放親封且於排放前皆係乾淨空瓶乙節；
731 號警卷第1 頁反面至第2 頁；
841號警卷第1 頁反面至第2 頁；
944 號警卷第1 頁反面至第2頁；
1016號警卷第1 頁反面至第2 頁；
1145號警卷第1 頁反面至第2 頁；
540 號警卷第1 頁反面）、㈡正修科技大學超微量研究科技中心103 年4 月30日、5 月29日、7 月3 日、7 月31日、8 月19日、104 年4 月9 日尿液檢驗報告暨相對應之雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗紀錄、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、長榮大學檢驗分析報告（委驗檢體編號：00000000）暨相對應之國道公路警察局第四公路警察大隊採集犯罪嫌疑人尿液編號與真實姓名對照認證表各1 份（731 號警卷第3 至5 頁；
841 號警卷第3 至5 頁；
944 號警卷第3 至5 頁；
1016號警卷第3 至5 頁；
1145號警卷第3 至5 頁；
540 號警卷第3 至5 頁；
353 號毒偵卷第37至38頁）、㈢晟德大藥廠股份有限公司（即製造甘草止咳水之公司，下稱晟德公司）103 年12月7 日晟德（產品）字第0000000000號函暨檢附之研究報告資料、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心（下稱中山醫藥物檢測中心）104 年6 月10日中山醫大附醫法務字第0000000000號函暨檢附之毛髮檢驗結果報告各1 份（原審482 號卷第198 至205 頁；
原審617 號卷第81至83頁）、㈣高雄市凱旋醫院104 年5月6 日高市凱醫驗字第33244 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、國道公路警察局第四公路警察大隊104 年4 月2 日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（353 號毒偵卷第39頁；
2123號警卷第8 至13頁）、㈤扣案之甲基安非他命3 包（各含包裝袋1 只，驗餘淨重分別為3.371 、3.337 、1.348 公克）、玻璃球吸食器1 支、㈥臺灣高等法院被告前案紀錄表等全部卷證，認定被告確有分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於原判決事實欄一㈠至㈤所示時、地，各施用海洛因一次，及先後於原判決事實欄一㈥至㈦所示時、地，各施用甲基安非他命一次之事實，而分別依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，論處被告犯施用第一級毒品共五罪、施用第二級毒品共二罪，已於判決中詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
四、原審並就被告所辯：原判決事實欄一㈠至㈥所示部分可能係因服用藥物導致尿液檢驗呈毒品陽性反應乙節何以不足採予以指駁說明如下：㈠原判決事實欄一㈠至㈥所示六次尿液檢驗報告，均先以酵素免疫分析法（EIA ）為初步檢驗，結果呈鴉片類代謝物或安非他命類陽性反應，再以液相層析串聯式質譜法（LC/MS/MS）檢驗方法進行確認，結果均驗出嗎啡或甲基安非他命陽性反應。
而液相層析串聯式質譜法與氣相層析質譜儀法（GC-MS ），前者是在偵測前先以有機溶劑或酸性溶劑，將所要之物質萃取出來後，放到質譜議偵測；
後者則是在萃取分離時，利用氣體取得檢體，之後再放到質譜儀做偵測，兩者差別僅在於萃取方式不同，以質譜儀做偵測之方式則相同，準確度亦相近，而尿液初步篩檢採用免疫學法，由於該方法對結構類似之成分亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，再以液（氣）相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，即不致產生「偽陽性」反應。
又施用海洛因後尿液可檢出嗎啡之時間介於1 至3 日，而施用甲基安非他命後尿液可驗出陽性反應之時間最長不會超過4 日等情，均為法院辦理施用第一、二級毒品案件職務上所已知，是上開尿液檢驗報告之證明力甚高，自足憑信被告有分別於前開各次為警採尿前72小時內施用海洛因或96小時內施用甲基安非他命之高度可能性。
㈡經原審調閱被告所陳稱曾經就診、服用藥物之財團法人彰化基督教醫院雲林分院（下稱彰基雲林分院）、國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大雲林分院）之病歷，並函詢該二醫院有關被告服用其等開立之藥物後，是否可能檢驗出嗎啡陽性反應等情。
據彰基雲林分院函覆稱：其開立藥物中含有Tramadol成分，目前有研究報告顯示Tramadol會造成某些藥物檢測為「偽陽性」狀況，一般檢驗並不易檢測Tramadol存在等語，惟被告狀況複雜，建議由專業人員參與判斷等語（原審482 號卷第143 至148 頁）；
另臺大雲林分院則函覆稱：其開立藥物中含有Tramadol成分，其結構式與Codeine 與Morphine有部分相似，但精密檢驗仍可區分不同之處，不至於混淆等語（原審482 號卷第149 頁）。
而原判決事實欄一㈠至㈤所示各次尿液檢驗報告均經液相層析串聯式質譜法進行確認檢驗，不致產生「偽陽性」反應乙情，業如前述，則綜合該二醫院之回覆，被告此部分各次尿液檢驗呈嗎啡陽性反應並非該二醫院開立之藥物所致等節，應堪認定。
㈢原審復就被告所提出其曾服用之藥物即粉紅色藥丸10顆、黃色藥丸6 顆、白色藥丸6 顆、甘草止咳水（BROWN MIXTURE）1 瓶（原審482 號卷第20頁）送鑑驗其成分，檢出結果除甘草止咳水含有嗎啡、可待因成分外，其餘藥物僅具第四級毒品成分等情，有衛生福利部草屯療養院103 年11月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份在卷可參（原審482 號卷第187 至188 頁）。
原審乃再函詢法務部法醫研究所、晟德公司有關服用甘草止咳水是否可能導致上開尿液檢驗結果？其中法務部法醫研究所雖函覆稱：如被告確於採尿前服用甘草止咳水，則尿液檢驗結果可視為甘草止咳水醫療用藥所致等語（原審482 號卷第197 頁），然晟德公司則指出：「依法務部藥物化學組與臺北醫學大學研究所發表之服用複方甘草合劑於尿液中嗎啡及可待因含量分析一文中所述，含阿片酊之液劑其每1ML 可待因與嗎啡含量比值為1 ：2.88。
另當尿液中嗎啡濃度大於300NG/ML時，其嗎啡、可待因比值可大致歸納為以下兩種情況：⑴小於3.0 為複方甘草合劑溶液劑使用者、⑵大於3.0 為複方甘草合劑錠劑或海洛因使用者。
綜上所述，即服用複方甘草合劑不易導致尿液中嗎啡濃度高於4000NG/ ML，且無法利用尿液中嗎啡與可待因比值作為辨識甘草合劑錠劑和海洛因使用者之依據，依該文42 頁TABLEⅣ＆Ⅴ資料顯示：不論是單次服用（10ML、15ML、20ML/ 次）或多次服用（每次服用5至15 ML，1天3 次，服用2天），在服用過程中，以本案被告103年8月19日（時間誤植處原審逕予更正）尿液檢驗報告為例，部分時間點雖測得嗎啡達到2764NG/ML，但相對於可待因182NG/ ML則數值偏低，且其嗎啡/可待因比值（2764/182 ）為15.2，此數值遠超過合理值（3.0 ），是本案被告其尿液檢測出相關之嗎啡及可待因之比值超出合理值（3.0 ）甚多，經研判有可能並非單純使用甘草止咳水所致」等語（原審482號卷第198 至205頁）。
因此，原判決事實欄一㈠至㈤所示被告尿液檢驗結果呈嗎啡陽性反應，是否確係服用甘草止咳水所致，即有待釐清。
㈣原審又於104 年4 月1 日請臺灣雲林地方法院檢察署法醫師協助，當庭採集被告頭髮送請中山醫藥物檢測中心檢驗（原審617 號卷第73頁反面至74頁），檢驗項目為被告是否於103 年4 月至7 月間有施用毒品一事。
經中山醫藥物檢測中心函覆檢驗結果以：被告於103 年4 至5 月、6 至7 月曾經使用過甲基安非他命毒品，海洛因部分則未檢出等語（原審617 號卷第77至78頁）。
原審對此與上開晟德公司函覆不一致之處再函詢中山醫藥物檢測中心，已據該中心以104 年6 月10日中山醫大附醫法務字第0000000000號函及檢附之毛髮檢驗結果報告回覆略以：「依據法醫研究所劉秀娟與林棟樑等人於95年發表研究報告（即前揭晟德公司引用文章）與本中心之研究證實：⑴複方甘草止咳水由於其內含阿片酊，其嗎啡與可待因成分比值約介於2.59至2.88之間。
⑵若服用複方甘草止咳水，其尿液中嗎啡與可待因濃度比值介於2.37至2.75之間。
本案被告尿液檢體經五次不同時間點採尿，經正修科技大學檢驗分別為（時間誤植處已經原審逕予更正）：⑴103 年4 月30日報告：嗎啡788NG/ML，可待因99NG/ML ，比值為7.95。
⑵103 年5 月29日報告：嗎啡366NG/ML，可待因陰性，無法計算比值。
⑶103 年7 月3 日報告：嗎啡2560NG/ML ，可待因115NG/ ML ，比值為22.26 。
⑷103 年7 月31日報告：嗎啡447NG/ML，可待因57NG/ML ，比值為7.84。
⑸103 年8 月19日報告：嗎啡2764NG/ML ，可待因182NG/ML，比值為15.19 。
綜合以上結果，本案被告尿液中嗎啡與可待因濃度比值與施用海洛因較為相似，並不符合服用複方甘草止咳水之比值。
又本案被告毛髮長度約為18公分，取距頭皮處9.6 至12公分（回溯時間約為103 年4 月至5 月）與12至14.4公分（回溯時間約為103 年6 月至7 月）等2 段進行毛髮檢驗，分析結果皆測得低濃度之六- 乙醯嗎啡（34PG/M G與40PG/MG ）與嗎啡（14PG/MG 與14PG/MG ），由於國內毛髮檢驗尚未訂定檢測閾值，而依據美國SAMHAS標準，上述濃度並未達其建議閾值。
不過，由於六- 乙醯嗎啡為海洛因之初始代謝物，其隨後再代謝成嗎啡，因而測得六- 乙醯嗎啡可視為施用海洛因最直接之生物指標。
總之，可推定本個案於該兩個時段內，皆曾施用過海洛因，唯可能因回溯時間稍長（8 至10月），或因個案使用次數與量較少而六- 乙醯嗎啡呈現較低濃度」等語（原審617 號卷第81至83頁）。
其就原判決事實欄一㈠至㈤所示尿液檢驗結果之解讀，亦採與晟德公司同一見解，且其所稱六- 乙醯嗎啡可視為施用海洛因最直接之生物指標，核與晟德公司前揭函覆所附之管制藥簡訊第23期刊載之「如何釐清可待因及嗎啡檢驗究為吸毒或合法用藥的結果」一文所稱：6-acetylmorphine（6-AM即六-乙醯嗎啡）為海洛因之獨特代謝物，服用嗎啡及可待因後並不會代謝出6-AM，故若檢測毛髮中含有6-AM，則可判定曾施用海洛因等語（原審482 號卷第199 頁反面）吻合。
是被告就原判決事實欄一㈠至㈤所示尿液檢驗結果均與服用甘草止咳水之尿液中嗎啡與可待因濃度比值不符，且由被告頭髮檢驗結果，103 年4 月至5 月、6 月至7 月間檢出六- 乙醯嗎啡此一海洛因獨特代謝物，則被告於原判決事實欄一㈠至㈤所示時間確有分別施用第一級毒品海洛因之犯行，均堪認定。
㈤被告雖否認原判決事實欄一㈥所示施用甲基安非他命之犯行，惟上開甲基安非他命呈陽性反應之尿液檢驗報告證明力甚高，已如前述，而被告雖辯稱有長期服用藥物等語，然其所提出之上揭藥物均未含有甲基安非他命毒品成分，亦如前述，參以被告於原判決事實欄一㈠至㈤所示即自103 年4 月至7 月之前揭尿液檢驗被告，乃至原審職權調取被告同年8 至10月為警採尿三次之尿液檢驗報告（原審482 號卷第231 至237 頁），均呈甲基安非他命陰性反應，足見被告長期就診服用之藥物，並不會使尿液檢驗呈甲基安非他命陽性反應，是被告所辯當非可採，其有於原判決事實欄一㈥所示時、地施用甲基安非他命一次之犯行，亦堪認定。
五、原審另論述：㈠被告各次施用第一級或第二級毒品前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；
㈡被告所犯上開七罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；
㈢被告前因施用毒品案件，經原審法院以100 年度易字第534 號判決判處有期徒刑五月確定；
再因持有毒品案件，經本院以100 年度上訴字第803 號判決判處有期徒刑一年二月確定，上開二案，嗣經本院以101年度聲字第332 號裁定應執行刑有期徒刑一年五月確定，甫於102 年6 月11日縮短刑期假釋出監，於同年7 月17日假釋期滿，未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開七罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
復審酌：㈠被告曾受觀察、勒戒及有期徒刑之執行，仍無法戒除毒癮，自我控制能力欠佳，惟考量施用毒品僅戕害己身之健康，並未對他人造成危害，而施用毒品者實具有病患性犯人之特質，與一般刑事犯罪之本質相異，除刑罰外亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜；
㈡被告否認原判決事實欄一㈠至㈥所示犯行、承認原判決事實欄一㈦所示犯行之犯後態度；
㈢原判決事實欄一㈠至㈤所示施用第一級毒品海洛因、一㈥至㈦施用第二級毒品甲基安非他命之時間相近；
㈣被告對於警方通知採尿均尚能配合到場接受採尿，兼衡其自陳國小畢業之智識程度，以經營珠寶生意為業、育有三名子女、配偶過世、自己獨自居住、母親於去年年底過世之生活狀況，暨其表示自身健康狀況不佳、遭遇問題不敢讓兒子知悉、曾有輕生念頭等語等一切情狀，而就被告所犯七罪分別量處如附表所示之刑，並就主刑部分定其應執行有期徒刑一年十月。
末說明：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（各含包裝袋1 只，驗餘淨重分別為3.371 、3.337 、1.348 公克）為被告犯原判決事實欄一㈦所示施用毒品犯行所剩餘，另前開扣案毒品之包裝袋3 只，既無法與內裝毒品完全析離，自屬毒品之一部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，併宣告沒收銷燬；
㈡扣案之玻璃球吸食器1 支，為被告所有供犯原判決事實欄一㈦所示施用毒品犯行所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
六、本院經核原審採證、認事用法均與卷證資料相符，亦無違背證據法則、經驗法則、論理法則之情事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
七、被告上訴意旨雖以前開情詞提起上訴。然按被告所犯上開各罪，並非刑事訴訟法所規定之強制辯護案件，且觀諸被告於歷次詢問、訊問中尚能適時提出切題之答辯，並能適時提出對己有利之證據方法以供調查（如提出服用之藥物、藥袋供送驗，請求函調其於彰基雲林分院、臺大雲林分院就診紀錄；
原審482 號卷第19頁正面、第20頁、第23至25頁），顯示其並未因教育程度不高而有所妨礙其防禦權之行使。
再者，原審為求慎重及發現真實之目的，分別依聲請或依職權函詢、鑑驗被告所稱服用藥物之成分、代謝情形，甚至將被告之頭髮送請鑑驗，已就被告有利、不利部分之證據充分調查斟酌，並無被告所謂「對被告有利事實皆未調查」之情事。
此觀被告於原審已供稱：「（審判長問：有無其他事項或證據需要調查？）該做的我都做了，該配合的我也都配合了。
（審判長問：尚有何證據請求調查？）沒有。」
等語甚明（原審482 號卷第294 頁正面、第301 頁反面）。
此外，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。
查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由（包括被告所稱之身體健康狀況、家庭狀況等），其所為刑之裁量，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，並無輕重失衡或違法不當之處，亦無濫權量刑過重、違反比例原則或公平正義之處。
故本院認原審所量處之刑及所定之應執行刑，亦屬允當。
是被告上訴意旨徒以前詞指摘原判決不當，並非首揭意旨所稱之「具體理由」。
八、綜上所述，被告提起上訴，形式上雖有敘述上訴理由，惟其僅係就原審所為採證認事之適法職權行使再事爭執，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明原審判決之採證、認事用法有何足以影響判決本旨之不當或違法，及關於量刑之自由裁量行使，有何未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，而構成應予撤銷之具體事由。
是被告之上訴，應認並未敘述具體上訴理由，揆諸首揭說明，被告之上訴係不合法律上之程式，且無應先命補正之問題，其上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 104 年 11 月 18 日
附表：
┌──┬─────┬──────────────────┐
│編號│犯罪事實 │宣告刑 │
│ │（原判決事│ │
│ │實欄） │ │
├──┼─────┼──────────────────┤
│１ │一㈠施用第│吳素涼施用第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │一級毒品 │拾月。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│２ │一㈡施用第│吳素涼施用第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │一級毒品 │拾月。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│３ │一㈢施用第│吳素涼施用第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │一級毒品 │拾月。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│４ │一㈣施用第│吳素涼施用第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │一級毒品 │拾月。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│５ │一㈤施用第│吳素涼施用第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │一級毒品 │拾月。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│６ │一㈥施用第│吳素涼施用第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │二級毒品 │捌月。 │
├──┼─────┼──────────────────┤
│７ │一㈦施用第│吳素涼施用第二級毒品，累犯，處有期徒│
│ │二級毒品 │柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁│
│ │ │包（各含包裝袋壹只，驗餘淨重分別為叁│
│ │ │點叁柒壹、叁點叁叁柒、壹點叁肆捌公克│
│ │ │），均沒收銷燬；扣案之玻璃球吸食器壹│
│ │ │支，沒收。 │
└──┴─────┴──────────────────┘
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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