臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上易,705,20160407,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上易字第705號
上 訴 人
即 被 告 呂金平
選任辯護人 林芳榮律師
上列上訴人因毀損債權案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度易字第48號中華民國104年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第131號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

呂金平犯損害債權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、呂金平前因簽發支票擔保借款，王素足持該等支票向臺灣嘉義地方法院聲請核發支付命令，經該院以100年度司促字第8005號裁定，呂金平應給付王素足新臺幣(下同)110萬及自民國100年7日22日起至清償之日止，按週年利率百分之6計算之利息債權確定；

王素足旋持之於100年9月27日聲請強制執行，嗣因尚有101萬9,600元之債權（不含利息）未獲清償，於101年11月6日由臺灣嘉義地方法院承辦書記官，在支付命令及其確定證明書上註記後發還供為債權憑證，王素足因而重新取得強制執行法第4條第1項第6款強制執行名義；

呂金平明知財產處於隨時得受強制執行之狀態，竟仍基於損害王素足債權之意圖，於101年11月15日，在其位於嘉義縣○○市○○里○○○00號之00住處，以102萬元之價格，將其所有且借名登記於○○○○股份有限公司（下稱○○公司）名下之車牌號碼000-000號自用大貨車1部（原車牌號碼000-00號，下稱A車），出售予李永河，並於辦理過戶登記前之某日，在嘉義市○○路○○加油站附近保養廠，交付李永河而為處分，再於同年12月24日由○○公司過戶登記予李永河所經營之○○汽車貨運行，致王素足未能依比例公平分配受償。

二、嗣因王素足於101年11月29日再持前開註記之確定證明書為執行名義，聲請強制執行程序進行中，追加A車為強制執行標的，始悉上情。

理 由

壹、證據能力本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第98頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告呂金平坦承告訴人王素足持伊開立供擔保借款支票，向法院聲請核發支付命令確定，經告訴人持以聲請強制執行未全部受償，嗣於前揭時、地，將A車賣予李永河，然否認有何損害債權犯行，辯稱：(一)伊已將名下所有土地即嘉義縣○○鄉○○段000○000地號土地及地上建物（下稱B、B1地與C建物）與嘉義縣○○鄉○○段000地號，權利範圍18分之5之土地（下稱D地）設定抵押予告訴人，扣除前順位抵押權債權，所餘價值仍逾告訴人債權；

且曾於辦理抵押設定之蔡文傑代書處，約定以上開土地、建物抵償全部債務，債權足獲擔保而無受有損害。

(二)被告賣車時，強制執行程序已因拍賣標的無人應買而視為撤回並解除查封，強制執行程序已終結，依法仍可處分其他財產；

且被告自○○公司離職，遭公司要求出售借名登記之A車，優先返還積欠公司及同事債務，否則無法過戶，伊並無損害債權意圖云云。

經查：

(一)被告前因開立支票向告訴人借款，經告訴人持支票聲請核發支付命令，由原審法院以100年度司促字第8005號裁准，被告應給付告訴人110萬元本金及前述利息確定，並於100年9月27日持以聲請強制執行，因未獲全數清償，經原審法院書記官於101年11月6日在支付命令及其確定證明書上，註記後發還供為債權憑證，告訴人因而重新取得強制執行法第4條第1項第6款強制執行名義，為被告所不爭執(本院卷第102頁)，並有原審法院100年司促8005號支付命令、支付命令確定證明書、100年司執月字第32525號執行命令影本在卷(他字卷第4-7頁)，是以告訴人本得隨時以此執行名義，以被告為相對債務人，向法院聲請被告財產強制執行，被告財產因之處於隨時得受強制執行之狀態，首堪認定。

(二)支付命令僅屬非訟形式審查，有執行力而無實體債權既判力，雖經裁定獲准，就實體債權之存否，仍應自實體主張審視；

查被告曾向告訴人借款110萬元，告訴人向被告僱主○○公司扣薪，其扣薪金額為其投保勞保薪資之3分之1，至101年11月15日前被告將A車出賣為止，總計扣薪8萬400元，有支票收訖簽回單影本14份在卷（原審卷二第67至79頁）；

除上開扣薪外，被告主張於支付命令核發後，於其出賣A車前，並無任何償還該強制執行名義債權之情形，是被告於101年11月15日出賣A車前(詳後認定)，該強制執行之債權額尚有101萬9,600元（不含利息）未獲清償，亦堪認定。

(三)被告於101年11月15日，將其所有且借名登記○○公司名下之A車，以102萬元出售予李永河，於辦理過戶登記前之某日，交付予李永河而為處分，而於同年12月24日由○○公司過戶登記予李永河所經營之○○汽車貨運行(新領牌照號碼為000-000號)等情，為被告供承在卷(本院卷第100頁)，核與證人李永河結證：「車子買賣我直接跟呂金平接洽，我沒跟○○公司接洽，呂金平說車子是他的，但因為他沒有公司行號所以靠行在○○公司。

他是單純掛名在○○公司，車子後來以102萬成交...車款我交給呂金平」、「交車是在嘉義市○○路的○○加油站附近的保養廠」等語相符(交查卷一第39頁)，並有交通部公路總局嘉義區監理所雲林監理站102年9月30日嘉監雲字第0000000000號函、牌照000-00號自用大貨車汽車過戶登記書二紙及汽車新領牌照登記書一紙、汽車買賣契約書一份可證(交查卷一第6-9頁、第45頁)，當屬無疑。

(四)被告辯稱告訴人債權已獲足夠擔保清償云云，並提出其名下B、B1、D地及C建物設定抵押權之土地第二類登記謄本、建物登記謄本等影本為據（原審卷一第39至45頁），惟查：1.B地、B1地及C建物，均另有設定第一順位之216萬元最高限額抵押權予國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰人壽）、第二順位之200萬元抵押權予第三人劉曜禎；

於告訴人以債權之執行名義聲請執行時，經國泰人壽以150萬2,325元債權、劉曜禎以200萬元債權參與分配，有土地第二類登記謄本1份、民事參與分配聲請狀影本2份、他項權利分析表在卷可參（原審卷一第39至44頁，卷二第207至209頁、第221頁）；

然依卷附土地價值分析表所示(原審卷二第219頁)，上開土地及房屋於100年9月27日開始之強制執行程序進行中，經鑑價之總價值評估約為324萬3,611元，不足第一、二順位抵押權所擔保債權，而經原審法院以執行無實益為由，通知告訴人證明賣得價金有賸餘可能或相關聲請等(強制執行法第80條之一參照)，未獲告訴人證明或聲請，法院即通知地政事務所撤銷查封等情，有原審法院101年3月28日100年度司執月字第32525號民事執行處函在卷可佐（原審卷二第177頁），是以被告雖就B、B1地與C建物設定抵押權予告訴人，惟尚不足擔保告訴人之債權獲得清償至明。

2.D地持分，雖設定告訴人為第一順位抵押權人，有土地第二類登記謄本可佐（原審卷一第45頁）；

然於100年9月27日開始之強制執行程序，進行第一次拍賣前，依卷附土地登記第一類謄本、估價報告書所附土地價值分析表揭示（原審卷一第74頁、卷二第219頁），D地持分之該時公告現值高達為1,32萬7,000元(持分5/18×3,600㎡×1,327元/㎡）、估價結果高達111萬5,045元(均逾執行名義債權110萬元)；

然D地持分經告訴人聲請，歷經三次拍賣(101年4月26日、同年8月9日、同年9月13日)、特別變賣(101年9月18日)、特別變賣後之減價拍賣(101年11月1日)，最低拍賣價格減至76萬5,000元，有上開拍賣公告五份可憑(原審卷二第173、183、188、194-1、198-3頁)，無人應買，視為撤回並進行啟封，尚不足擔保告訴人之債權。

3.況D地持分，再經告訴人於101年11月29日聲請拍賣，歷經三次拍賣，於102年8月22日第三次拍賣，以最低拍賣價格49萬元承受，此有原審法院執行筆錄、102年12月18日公告代送達公告存卷可考（原審卷二第201頁、第213至214頁），告訴人固然獲償以49萬元債權，然於101年11月15日出售A車後交付處分之時，其債權未獲擔保清償甚明。

4.另證人即辦理抵押權設定之代書蔡文傑結證稱：「(當時被告有沒有說：『如果還不起錢將來把土地過戶給妳，作為抵銷全部債務』？)這個我沒有印象，我只記得有開一些票，說如果還一期就還一張票」、「(當時除了辦理抵押權以外，還有無辦理其他事項？)沒有」等語(本院卷第138頁)，所謂以抵押土地、建物抵充債務之約定云云，既無旁證以佐其說，且B地、B1地及C建物設定抵押權予告訴人時，其上已有前二順位之抵押權，未經拍賣分配，無從得知其得分配金額，如何確知抵充借款數額，均有違常理；

是其所辯空言無憑，不足採信。

(五)被告另以；A車未經查封，依法得自由處分，且因離職，遭公司要求出售借名登記於公司之A車，並先返還積欠公司及同事債務，倘公司未同意賣車，無法過戶，伊並無損害債權意圖云云。

然而：1.按損害債權罪不列「足以生債務人損害結果」為要件，而以「將受強制執行之際」為要件，其立法政策在於使債權人除民法第151條自助行為外，以此刑罰規定，保護公權力未及介入執行時之所有債權人債權；

即對於將受強制執行債務人之總資產，應認係其全部債務之擔保；

如已取得執行名義參與分配者，除具有優先受償權者外，債權人應就債務人可受執行之財產平均受償，並由法院依法分配(強制執行法第38條參照)；

如債務人明知將受強制執行，且有財產可供執行，但未告知取得執行名義之債權人，即擅自處分財產償還特定債務；

縱其所清償之債務確係存在，厚此薄彼，有害於其餘債權人公平受償權益，仍不能阻卻其損害債權之意圖。

2.查被告於101年11月15日出售A車之前，因原審法院定於101年11月1日就D地持分進行特定變賣後之減價拍賣(最低拍賣底價76萬5千元)，而將該拍賣通知於101年10月12日送達被告親收，亦有送達證書在卷可稽（原審卷二第200頁）；

被告歷經拍賣程序進行，明知其將受強制執行之債務人，灼然無疑。

3.況被告於處分A車前，告訴人業於101年8月6日，主張A車係借名登記於○○公司名下，而向原審法院簡易庭，本於代位請求權終止信託關係，並請求○○公司應將A車所有權占有返還被告，並應向嘉義監理站辦理過戶登記給被告等，有原審法院101年度朴簡字第108號101年11月28日言詞辯論筆錄影本可稽(他字卷第16頁)；

被告處分A車之際，一方面明知D地之拍賣價底價降至76萬5,000元，無法完全清償告訴人之債權執行名義賸餘債務；

另方面告訴人就A車訴請終止信託返還被告，以利強制執行實現債權；

被告明知與告訴人正因強制執行程序、民事訴訟等程序糾葛，竟旋於強制執行程序減價拍賣日(101年11月1日)後之十數日，於終止信託事件言詞辯論終結前(101年11月28日)，逕行出售交付A車予李永河(即○○汽車貨運行)，無視告訴人實現債權作為，令告訴人無從獲公平受償，其損害告訴人債權之意圖，昭然可明。

4.至於被告另辯以：○○公司要求將車款優先清償始辦理過戶云云；

然依證人即○○公司會計曾逸淳結證稱：「實際上車子是呂金平的，呂金平要賣車的話，不用經過公司同意」、「呂金平說他車子要過戶，貨運行(按：即買受人)拿過戶申請書到公司來蓋章，其他就是貨運行他們去處理的」、「（公司是否有把車子賣的錢拿走？）沒有」(原審卷二第114、118頁)，亦與證人李永河證稱：車款102萬元係開立支票及匯款交給呂金平，並未匯款到○○公司帳戶等語相符(交查卷一第39頁)，被告又未提出清償○○公司憑據，均無○○公司獲償證據；

參以汽車係屬動產，因交付而所有權移轉生效，監理機關之過戶僅屬行政管理，○○公司雖提供借名登記，依法亦無從憑以要求優先清償，被告前揭此節所辯，顯係飾卸之詞，亦無可採。

(六)綜上，本件事證明確，被告損害債權犯行，即堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第356條之損害債權罪。

三、原判決認被告損害債權犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查：

(一)量刑之輕重，應受罪刑相當、比例原則及公平原則之限制，始為適法；

本件告訴人於被告處分A車之前，已藉由扣薪獲償8萬400元，之後承受被告土地持分而相當獲償49萬元，告訴人所餘約45萬元債權，就A車處分所得款項，尚需與其他優先順位債權人(國泰人壽、劉曜禎)及普通債權人分配，並非全額債權受有損害，原審量刑審酌誤認損害全額債權，尚有未洽。

(二)告訴人於本院表示：願與告訴人和解(本院卷第103頁)，告訴人於本院表示，會盡量去賺錢等語(本院卷第103頁)，告訴人亦隨之允以：同意被告以40萬5555元還給我就好，我也不希望被告去關等語(本院卷第103頁)，固然嗣因告訴人表示要一次還清，致未和解(本院卷第154頁)，然告訴人表達不願被告入監、俾利獲償可能性之意願，原審未及審酌，容有未洽。

(三)被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，固無可採，然原審既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

(四)爰審酌被告於將受強制執行之際，將借名登記於○○公司自用大貨車出售處分獲款，告訴人未受清償債權約45萬，被告處分貨車，侵害告訴人公平受償權利，雖因未與告訴人達成和解，但告訴人表達不願被告入監、希望清償之意願，及自陳高職畢業之智識程度，其目前退休在家照顧太太、孫子，家中除太太、孫子外，尚有1個中度殘障之兒子及1個已出嫁女兒之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

四、又被告利用強制執行程序視為撤回後，先於告訴人對○○公司訴請終止信託之訴訟過程，逕行出售，所得價款未公平供債權人受償，且未承認犯行，難認幡然悔悟，且被告家境經濟亦未受此拘役刑而陷於困頓，並無暫不執行為適當之情狀，被告所為宣告緩刑請求，不克准許。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第356條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第356條
債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。