臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上更(一),16,20151124,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上更(一)字第16號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 葉素敏
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第365 號中華民國103 年7 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第3868號），提起上訴經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

葉素敏犯行使變造私文書罪，共叁罪，分別處有期徒刑拾月、有期徒刑拾壹月、有期徒刑拾月。

應執行有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、葉素敏原任○○○○保險股份有限公司（下稱○○保險公司）○○○○○區○○，明知所推出之「○○人壽○○○終身還本保險」契約之繳費方式係屬「年繳」，並非「躉繳」，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財及行使變造私文書之犯意，分別於附表一編號1 至3 所示簽約日期前某日，前往陳盧彩華、陳美玲及陳恒順位於嘉義市○○街000 ○0 號0樓0 及高雄市○○區○○○路000 巷00號等住處，向陳盧彩華及其子女陳美玲及陳恒順招攬「○○人壽○○○終身還本保險」，並向陳盧彩華、陳美玲及陳恒順佯稱該類型保險係屬「躉繳」，期滿後可領回高額保險金等語，致使陳盧彩華、陳美玲及陳恒順不疑有他，陷於錯誤，而同意向葉素敏以躉繳一次繳清保險費用方式，購買如附表一編號1 至3 所示保單號碼之保險，並於附表一編號1 至3 所示之簽約日期，由葉素敏事先拿取不知情之業務員謝榮誠、賀緯凱（所涉詐欺等罪嫌，另由檢察官為不起訴處分) 2 人已預先簽名之空白要保書，填寫完基本資料後交由附表一編號1 至3 所示要保人簽名，嗣陳盧彩華、陳美玲、陳恒順等人將如附表一編號1 至3 所示「被害人繳費日期及金額」欄位所示之「躉繳」保險費，以現金交予葉素敏或匯款至葉素敏指定之金融帳戶，葉素敏僅將收取之部分金額繳交附表一編號1 至3 「被告繳回公司之日期及金額」欄所示之保險費用，詐得餘款即附表一編號1 至3 「詐騙金額」欄所示之金額；

葉素敏隨即於附表二編號1 至3 所示時間，先持附表二編號1 至3 所示文件至嘉義市○○路某影印店彩色影印後，另行於其住處或至嘉義市○○路000 號○○保險公司營業處辦公室，將上開3 份保險契約之要保書影本繳費方法欄所示「年繳」方式予以塗改後以手寫方式勾選「躉繳」，及另以電腦繕打「躉繳」2 字與繕打附表一編號1 至3 所示「被害人繳費日期及金額」欄之金額，予以列印剪貼於附表二編號1 至3 所示送金單( 收據) 、保險單後，再將上開文件予以彩色列印，而分別於附表二編號1 至3 所示日期，各接續變造附表二編號1至3 所示文件，分別裝訂於附表二編號1 至3 所示保單號碼之保險契約後，持以交付陳盧彩華而行使之，足以生損害如附表一編號1 至3 所示之各要保人及○○保險公司對於保險契約管理之正確性。

二、案經○○人壽保險股份有限公司訴由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按文書由公務員制作（製作）者，依刑事訴訟法第39條之規定，除應記載制作（製作）之年、月、日及其所屬機關外，並應由制作人（製作人）簽名，是檢察官以當事人資格提起上訴時，自應由該檢察官在其提出之上訴書狀簽名，始為合法，否則即係不合法律上之程式（最高法院28年上字第233號判例參照）。

又第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之。

但其情形可以補正而未經原審（指第一審）法院命其補正者，審判長應定期間先命補正，亦為同法第367條所明定。

卷查第一審檢察官不服第一審法院之判決，為被告之不利益提起上訴，雖其提出之上訴書並未經檢察官簽名（或蓋章），而係由書記官簽名（見原審卷第13頁），惟此情形並非不可補正，而本件經最高法院發回更審後，檢察官已依本院命補正之裁定於其提出之上訴書上蓋章（見本院卷第123 頁），從而檢察官之上訴應屬合法，先予敘明。

二、另檢察官於本院審理時雖主張被告另於100 年6 月17日及100 年7 月6 日，分別有於○○人壽簡易型契約內容變更申請書上偽簽要保人陳美玲、陳恆順之簽名，因認被告此部分亦涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪嫌等語（見本院卷第339 、第351 至355 頁）。

惟此部分不僅為被告所否認，且上開偽造私文書之犯罪日期，與本院認定起訴書所指如附表二所示變造私文書及行使之時間，已逾近1 年，縱或屬實，被告亦應係另行起意為之，為數罪併罰，非本件起訴效力所及，自不在本院審理範圍內，合予敘明。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第163 頁），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料，均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，併此敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告葉素敏於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷第34至36、42頁，本院前審卷第89頁反面，本院卷第195 頁），核與告訴代理人陳世偉、被害人陳美玲、陳盧彩華於檢察事務官詢問時之指訴（見交查卷第21、66、67頁），及證人賀偉凱、謝榮誠於檢察事務官詢問時之證述情節相符（見交查卷第23至26、136 、137 頁），並有被告於○○公司任職之人事資料影本1 份、陳美玲於○○銀行嘉義分行帳號000000000000號帳戶存摺影本1 份、變造之○○人壽○○○終身還本保險契約影本3 份、上開3 份保險契約真正要保書影本各1 份、陳恒和於○○商業銀行嘉義分行帳號00000000000000號帳戶存摺影本1 份、被告葉素敏收款字據影本2 份、○○銀行匯款申請書影本2 份、○○商業銀行匯款申請書影本1 份、變造之○○人壽保險股份有限公司預收第壹次保險費相當金額送金單收據影本1 份、上開3 份保險契約之保單繳費紀錄影本各1 份等在卷可佐（見他字卷第5 、8 至64-1頁），足認被告自白核與事實相符，當足採信。

至於告訴代理人鄭雅玲於本院前審審理時雖稱：本件詐欺應該是以被告原始取得的金額為其犯罪所得，即詐欺所得應為原判決附表一被害人繳費金額欄所示的金額，被告事後雖有將部分的金額繳回告訴人公司，此部分並不影響詐欺所得的計算方式云云（見本院前審卷第88頁）。

惟查被告雖係向被害人佯稱事實欄所示之保險係屬「躉繳」，期滿後可領回高額保險金等語，被害人因此繳納如附表一「被害人繳費日期及金額欄」所示之金額給被告，然被告供稱其招攬上開保險時，已準備如果其拿到整筆「躉繳」的錢，會為被害人繳納保險費等語（見本院前審卷第96頁反面至97頁），嗣被告果將附表一「被告繳回公司之日期及金額欄」所示年繳金額繳給告訴人公司，是難認就被告繳回告訴人公司之年繳金額，自始有不法所有之意圖，此部分應非屬被告詐欺所得。

告訴代理人鄭雅玲指稱本件應以如附表一「被害人繳費日期及金額」欄所示之躉繳金額，為被告詐欺之金額，即不可採。

本案事證明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠查本案被告行為後，刑法第339條第1項規定業經於103 年6 月18日修正公布施行，並於同年6 月20日生效，修正前刑法第339條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

；

修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

。

經比較其新舊法結果，修正後規定提高併科罰金刑為50萬元以下，並非較有利於被告，自應適用最有利於被告之修正前刑法第339條第1項之規定。

㈡另按影本與原本可有相同之效果，如將原本予以影印後，將影本之部分內容竄改，重加影印，其與無制作權人將其原本竄改，作另一表示其意思者無異，應成立變造文書罪（最高法院73年台上字第3885號判例意旨參照）。

是被告將附表二所示3 份保險契約中之要保書、送金單、保險單部分內容竄改，重加影印，揆諸上開說明，應成立變造私文書罪。

故核被告所為，均係犯修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪、第216條、第210條之行使變造私文書罪，被告就附表二各編號所示文件資料之變造，均係時間密接、地點相近，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上難以強行分開，顯各係基於單一犯意所為之接續舉動，是各編號所示文件資料之變造均為接續犯之一行為，檢察官起訴書就被告之變造行為雖僅敘及送金單部分，惟被告變造附表二各編號所示文件既屬接續行為，應為起訴效力所及，自為本院審理範圍。

被告上開3 次變造私文書後復持以行使，其變造私文書之低度行為，應各為行使變造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢又查投保人壽保險之流程，一般均是由保險公司人員向保戶收取保險費，繳回保險公司，待保險公司核保後，保險公司再出具保險單、收據等文件給保戶，本案被告為從事招攬保險業務多年之人，必詳知此規定，於詐騙本件保戶之前，亦必知悉保戶投保繳費，待被告告以公司確定核保後，一定會向被告索取保險單、收據等證明文件，被告於本院並稱：「（問：你為何要變造要保書、保險單、送金單等文件呢？）我會變造這些文件是因為陳盧彩華他們有交付保費給我，所以我要交付保單給陳盧彩華他們。

（要保書跟收據這些都是必須要交付給陳盧彩華他們的嗎？）要保書是一定要給的，至於第一次收據會黏貼在保單上面，收據沒有另外給。

（要保人若有支付保費的話，送金單是必須要支付的嗎？）保單上面會有第一期送金單的收據在，第二期後我也都給他收據」（見本院前審卷第97反面）、「我在收錢的時候就知道要給收據了。

公司一旦給我收據，我就必須要偽造成躉繳才能給被害人」（見本院卷第164 頁），而要保書連同收據等資料既必須要交給保戶，被告在以「躉繳」為由詐騙保戶時，應已慮及日後須將載有「躉繳」之如附表二所示文件給予保戶之必要，又被告既以「躉繳」為由詐騙保戶，其於要保書上必是勾選「躉繳」，才能取信於保戶，此觀之如附表二所示之要保書，其是勾選「躉繳」，另「年繳」該欄則是先勾選再予劃刪，顯見被告係將勾選「年繳」之正確要保書送交公司後予以影印，再將勾選為「躉繳」之變造要保書交予保戶以資取信被害人甚明。

凡此種種均是在被告一開始向保戶詐騙之初，即有全盤的構想及犯意，故被告於本院審理時稱其變造這些文件是因為保戶有繳保費給被告等語，可知被告在以「躉繳」為由詐騙保戶之時，即有行使變造私文書之犯意，並非詐欺行為完成後始另行起意。

此觀之被告係於附表二編號1 所示之行使變造私文書行為完成後（99年7 月上旬），始於附表一編號2 之時間（簽約日期99年7 月14日）再次行騙被害人益明。

又被告係為詐欺取財之目的，而為行使變造私文書之行為，其詐欺取財與行使變造私文書之因果事實彼此相互連結且具有方法目的或原因結果之關係，依一般社會通念，認應評價為一行為方符合刑罰公平原則，如評價為數行為而予以數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；

是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當。

是被告所犯行使變造私文書及詐欺取財罪，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使變造私文書罪論處。

被告所犯如附表二各編號之行使變造私文書犯行間，係犯意各別，行為各異，應予分論併罰。

至起訴書所犯法條欄固記載被告所為，係涉犯行使偽造私文書罪嫌，然起訴書犯罪事實欄係記載被告變造私文書而行使之，故起訴書所犯法條欄所記載「行使偽造私文書」罪名當係誤繕，且檢察官於本院前審審理時已更正起訴法條為行使變造私文書罪（見本院前審卷第82頁反面），併予敘明。

叁、原判決撤銷之理由：

一、原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查被告所犯行使變造私文書、詐欺取財罪間，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之行使變造私文書罪論處，已說明於前。

原審以被告供述其是收到保費後才把變造的資料給保戶，變造的動機是為了避免東窗事發等語（見原審卷第34頁），故認被告所犯行使變造私文書罪與詐欺罪間，係另行起意，予以分論併罰，尚有未洽。

至本件檢察官上訴意旨指摘原審量刑過輕，而被告上訴意旨則指原審量刑過重云云，固無理由（詳如後述），然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。

又依該撤銷部分所為宣告刑而定其應執行刑，因經撤銷改判，即失所附麗，應併予撤銷。

二、本院審酌被告自述大學畢業之智識程度，長期在○○保險公司任職並擔任業務工作，竟不思正當獲取錢財，利用保戶之信賴，而為本案之犯行，嚴重破壞與客戶間之信賴關係，詐騙金額詳如附表一各編號「詐騙金額」欄所示，其犯後偵、審均坦承犯行，及其犯罪之動機、目的、手段、品行等，暨其於原審審理期間提出中低收入戶證明，自述先生罹患有精神疾病，家中有1 名就讀高中之兒子之家庭狀況等一切情狀，各量處有期徒刑10月（保單號碼0000000000部分）、11月（保單號碼0000000000部分）、10月（保單號碼0000000000部分），並定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月。

三、按行為人用以詐欺取財之偽造、變造等書類，既已交付於被害人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。

查被告所變造如附表二編號1至3所示之文件資料，固係被告供其犯本案之罪所用之物，然因被告於行為時已持上開文書向被害人等人行使並予以交付，故已非被告所有之物，揆諸上開說明，自無從併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第 369 條第 1 項前段、第364條、第 299 條第 1 項前段，刑法第 2 條第 1 項、第216條、第 210 條、第 339 條第 1 項（修正前）、第 55 條、第51條第 5 款，刑法施行法第 1 條之 1 第 1 項、第 2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
附錄法條：
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第210條：
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。

（修正前）中華民國刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

附表一：
┌──┬─────┬─────┬─────┬───┬─────────┬──────────┬────┐
│編號│ 保單號碼 │ 保單名稱 │ 簽約日期 │要保人│被害人繳費日期及金│被告繳回公司之日期及│詐騙金額│
│    │          │          ├─────┤      │額（新臺幣）      │金額（新臺幣）      │        │
│    │          │          │ 承保日期 │      │                  │                    │(新臺幣)│
├──┼─────┼─────┼─────┼───┼─────────┼──────────┼────┤
│ 1  │0000000000│○○○終身│99.06.02  │陳美玲│99.06.15：568000元│99.06.21：168258元  │732716元│
│    │          │還本保險  │          │      │                  │                    │        │
│    │          │          ├─────┤      │99.06.18：421094元│100.07.01：44060元  │        │
│    │          │          │99.06.21  │      │                  │                    │        │
│    │          │          │          │      │合計：989094元    │100.10.06：44060元  │        │
│    │          │          │          │      │                  │                    │        │
│    │          │          │          │      │                  │合計：256378元（包含│        │
│    │          │          │          │      │                  │：第1 年度第1 期年繳│        │
│    │          │          │          │      │                  │保險費、第2 年度第1 │        │
│    │          │          │          │      │                  │、2 期季繳保險費）  │        │
├──┼─────┼─────┼─────┼───┼─────────┼──────────┼────┤
│ 2  │0000000000│○○○終身│99.07.14  │陳恒順│99.07.21：245500元│99.08.02：165917元  │855662元│
│    │          │還本保險  │          │      │                  │                    │        │
│    │          │          ├─────┤      │99.07.22：819500元│100.07.29：43421元  │        │
│    │          │          │99.08.02  │      │                  │                    │        │
│    │          │          │          │      │合計：0000000元（ │合計：209338元（包含│        │
│    │          │          │          │      │起訴書誤載為855662│：第1 年度第1 期年繳│        │
│    │          │          │          │      │元）              │保險費、第2 年度第1 │        │
│    │          │          │          │      │                  │期季繳保險費）      │        │
├──┼─────┼─────┼─────┼───┼─────────┼──────────┼────┤
│ 3  │0000000000│○○○終身│99.07.19  │陳美玲│99.07.26：844870元│99.07.29：168258元  │632552元│
│    │          │還本保險  │          │      │（起訴書誤載為6325│                    │        │
│    │          │          ├─────┤      │52元）            │100.07.29 ：44060元 │        │
│    │          │          │99.07.29  │      │                  │                    │        │
│    │          │          │          │      │                  │合計：212318元（包含│        │
│    │          │          │          │      │                  │：第1 年度第1 期年繳│        │
│    │          │          │          │      │                  │保險費、第2 年度第1 │        │
│    │          │          │          │      │                  │期季繳保險費）      │        │
├──┼─────┼─────┼─────┼───┼─────────┼──────────┼────┤
│    │  小  計  │          │          │      │                  │                    │0000000 │
│    │          │          │          │      │                  │                    │元      │
└──┴─────┴─────┴─────┴───┴─────────┴──────────┴────┘
附表二：
┌──┬─────┬─────┬─────────────┬─────────────┐
│編號│ 保單號碼 │ 保單名稱 │   變 造 及 行 使 時 間   │   變 造 之 文 件 資 料   │
├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤
│ 1  │0000000000│○○○終身│約於99年7月上旬某日(參見原│1.要保書(見他字卷第13頁)  │
│    │          │還本保險  │審卷第36頁，被告之自白)   │2.保險單(見他字卷第16頁)  │
│    │          │          │                          │3.送金單即收據(見他字卷第 │
│    │          │          │                          │  12頁)                   │
├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤
│ 2  │0000000000│○○○終身│約於99年8月5日(參見原審卷 │1.要保書(見他字卷第32頁)  │
│    │          │還本保險  │第36頁，被告之自白)       │2.保險單(見他字卷第35頁)  │
├──┼─────┼─────┼─────────────┼─────────────┤
│ 3  │0000000000│○○○終身│約於99年8月3日或4日(參見原│1.要保書(見他字卷第49頁)  │
│    │          │還本保險  │審卷第36頁，被告之自白)   │2.保險單(見他字卷第51頁)  │
└──┴─────┴─────┴─────────────┴─────────────┘