臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,121,20150806,1

台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度上訴字第121號
上 訴 人 賴亨達
即 被 告
選任辯護人 張蓁騏律師
林琦勝律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣嘉義地方法院103 年度訴字第425 號中華民國103 年12月19日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第1860號、3182號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於賴亨達轉讓第三級毒品愷他命部分撤銷。

賴亨達無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告賴亨達明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，仍基於轉讓愷他命之犯意，於民國102 年5 月間某日，在嘉義市○區○○街00號之1 二樓1 ，將摻有不詳數量愷他命之香菸1 支，無償轉讓給林哲緯施用，因認被告涉犯轉讓第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又該法第161條第1項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，準此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則（最高法院92年台上字第128 號判例）。

有關販賣毒品或轉讓毒品（禁藥）罪，其購買毒品之人或受讓者所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，故須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求（最高法院98年度台上字第1845號判決）。

因毒品危害防制條例第17條第1項規定，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

是販賣、轉讓、施用或持有毒品者所為毒品來源之證言，係有利於己之陳述，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，縱自形式上觀察，並無瑕疵，為防範購毒者圖免刑責而作虛偽陳述，自須有足以確信為真實之補強證據，以擔保其證言之憑信性，始得採為判斷之依據。

且所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但仍須與供出毒品來源者之指證具有相當之關聯性，經與供出毒品來源者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不至有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始足當之（最高法院97年度台上字第1705號、103 年度台上字第3578號判決）。

三、公訴意旨認被告涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，無非以證人林哲緯之證述及在被告家中查獲愷他命1 包（毛重2 公克）為其論據。

訊之被告否認有何轉讓第三級毒品犯行，辯稱：「當時我一邊玩電腦一邊施用愷他命香菸，我的其他的愷他命香菸放在電腦桌上，當時我很專心在玩電腦，所以沒注意到林哲緯，他吸食愷他命我沒有親眼看見，因為我自己也有在吸，我沒有轉讓愷他命給林哲緯」；

其辯護人則辯稱：「林哲瑋到被告房間，當時被告正在打電動，桌上放有普通香菸及K 菸，所以被告根本沒有注意是什麼菸，彼此間沒有轉讓合意；

縱使林哲瑋當時拿的是K 菸，也未經過被告同意，並不能構成轉讓」各等語。

四、經查：㈠證人林哲緯於警詢中雖證稱：「賴亨達於102 年5 月間晚上，在嘉義市○區○○街00號之1 二樓1 住處，拿摻有愷他命的香菸請我抽，我有親自看到他將愷他命摻入香菸，且一抽就知道摻入毒品愷他命」（見警一卷第37頁反面）；

然於原審法院則證稱：「102 年5 月間某日有去賴亨達家，看到賴亨達抽愷他命香菸，後來我就自己拿出一包愷他命，在他的電腦桌上磨成粉，將香菸三分之一菸草弄出，再把香菸捲起來，大約抽了5 支，是一支抽完再磨一支，賴亨達房間只有一個電腦桌，大概寬一公尺，賴亨達是用k 盤放在電腦桌上磨愷他命，我在電腦桌左邊，賴亨達在右邊，我們有時候會同時磨」、「當天賴亨達沒有提供愷他命香菸給我，因為他抽他的，我自己拿出一包抽自己的。

他在K 盤上面用，我在電腦桌旁邊抽」、「我在賴亨達那邊吸幾次已不記得，大約抽了5 支，都是磨一磨，捲一捲，抽完再磨，不是一次磨5支，是斷斷續續的，都是在電腦桌上」各等語（見一審卷第246 、248 頁）。

足見林哲緯就被告是否故意轉讓愷他命供其施用，先後證述不一，且自相矛盾，憑信性顯有可疑。

㈡被告於警詢中雖供稱：「102 年5 月間某日晚上，在我住處嘉義市○區○○街00號之1 二樓1 ，當時林哲緯到我家，剛好我在吸食愷他命，他看到後主動拿起來吸食」、「（他是否有經過你同意？）我當時在打電腦，他沒有開口問我」等語（見警一卷第33頁）；

於原審則供稱：「當時林哲緯看到我在一邊玩電腦，一邊施用愷他命香菸，我其他愷他命香菸放在電腦桌上，林哲緯拿的時候我沒阻止他，…他在吸食，我在玩我的電腦，我沒有去注意到，…因為我自己也有在吸，我在旁邊確實有聞到愷他命的味道，但不確定是不是他吸食，我真的是沒有親眼看到他吸食愷他命」（見本院卷第214-216 頁：原審法院103 年9 月10日準備程序錄音光碟勘驗筆錄），嗣又改稱：「當天是林哲緯自己帶愷他命來我家，在樓下就好像在吸食了，他在我家有抽菸，但我不確定是否含有愷他命，我在家的時候都在玩電腦，所以不確定他是否有施用愷他命」（見一審卷第151 頁反面）各等語，先後所供亦非一致。

縱依被告所述，可認林哲緯有自行在被告電腦桌上拿取愷他命香菸之動作，然被告是否確實同意林哲緯無償取用，仍屬無法證明，顯難僅憑被告上開供述，即認定其有無償轉讓愷他命香菸給林哲緯施用之犯行。

㈢林哲緯在原審另證稱：「因為警察載我的半路上，有類似刑求犯人那樣，講什麼灌水進去，人倒吊之類的話，且警察有4 個人，我一個人，我會害怕，哪個警察這麼說我忘記了」等語（見一審卷第246 頁反面-247頁），雖無確實證據可資證明；

然比對被告上開供述，即可知林哲緯於警詢中證稱：「賴亨達請我抽愷他命香菸」，或於原審證稱：「我自己拿出一包愷他命，在賴亨達家磨成粉置入香菸吸食」云云，均與被告供述之情節不相符，可見林哲緯上開警詢中不利被告之證詞，亦無法證明具有可信之特別情況。

另查，林哲緯係施用毒品之人，其所為毒品來源之證詞，屬有利於己之陳述，憑信性難免有所疑慮；

縱認林哲緯並非尋求減免刑責而為上開不利被告之供述，或其證言由形式上觀察並無瑕疵，惟若無足以擔保其真實性之補強證據，仍屬片面指述，尚難採為認定被告犯罪之唯一依據。

況林哲緯於警詢及原審就被告是否轉讓愷他命之重要事實，證述相互矛盾，明顯有瑕疵，已如前述；

除此以外，亦無其他具體事證足以補強其證詞之真實性，自難僅憑林哲緯片面有瑕疵之證述，即遽為不利被告之認定。

至於員警在被告家中查獲之愷他命1 包，則僅能證明被告持有或施用愷他命之事實，與被告是否曾於上開時地轉讓愷他命供林哲緯施用，亦屬無關。

五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，並未達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，難認確與事實相符。

此外，復查無其他具體事證足認被告有何公訴人所指之轉讓第三級毒品犯行，依上開法條規定及實務先例，應認被告之犯罪尚屬不能證明。

原審未遑詳察，遽為被告有罪之判決，認事用法，尚非妥適。

被告賴亨達提起上訴，以上開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應將原判決有關被告轉讓第三級毒品部分撤銷，改為被告無罪之諭知，以符法治。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
被告不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日