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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第263號
上 訴 人
即 被 告 翁瑞成
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院103 年度訴字第592 號中華民國104 年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第1035號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、翁瑞成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，其為賺取真實姓名年籍不詳綽號「俊宏」之成年男子所提供之每次新臺幣（下同）2,000元之「介紹費」報酬，竟與該「俊宏」之男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意聯絡，由翁瑞成以附表所示門號0000000000號之行動電話與吳丁旭聯繫後，分別於附表所示時、地，由翁瑞成向吳丁旭收取如附表所示價金持以交予「俊宏」，並向「俊宏」拿取附表所示數量之甲基安非他命後，再持以交付吳丁旭而完成交易，共計二次（各次販賣之交易時間、地點、對象、毒品種類、數量、金額等，均詳如附表各編號所示）。
嗣經警循線查獲上情，翁瑞成並於偵查及審判中均自白如附表所示二次販賣第二級毒品之事實。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。
又刑事訴訟法第159條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。
查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序，均表示同意列為證據，並捨棄詰問，另於本院審理時，就本件所引用之各項證據之證據能力，亦均表示無意見，復未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。
至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於警詢、原審及本院準備程序、審理時坦承不諱（警卷第17至20頁；
原審卷第72、73、206 頁、第220 至222 頁；
本院卷第172 頁、第175 至178 頁、第199 頁、第203 至207 頁），核與證人即購毒者吳丁旭於警詢、檢察事務官詢問、偵查及原審審理時證述之情節相符（警卷第7 至8 頁；
偵卷第82頁、第162 至163 頁、第224 頁；
原審卷第72頁、第206 頁、第220 至222 頁），並有臺灣嘉義地方法院102 年度聲監字第112 、149 號、102 年度聲監續字第87號通訊監察書暨電話附表、相關通訊監察譯文附卷可憑（警卷第237 至239 頁、第241 至244 頁、第23至24頁－各次通訊監察譯文內容詳如附表所示），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。
㈡販賣第二級毒品甲基安非他命本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
本案被告與「俊宏」所為二次販賣第二級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣毒品確實數量、品質（未當場查獲毒品扣案以供秤重及檢驗純度），惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
衡諸毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。
從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。
況被告於本院審理時亦供承：伊於每次毒品交易中，可向「俊宏」賺取「介紹費」2,000 元，二次共賺取4,000元等語明確（本院卷第207 頁），益徵「俊宏」及被告於為如附表所示二次販賣毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例所明定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。
又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。
而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院104 年度台上字第128 號判決意旨參照）。
是核被告就如附表所示二次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
被告與「俊宏」間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
被告各次販賣第二級毒品前而持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告就上開二次販賣第二級毒品犯行，均已於偵查及審判中自白，業如前述，其符合上開減刑之規定，爰依上開規定，就被告所犯如附表所示二次販賣第二級毒品罪，均減輕其刑。
㈢刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。
又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。
查被告為圖一己私利，而與「俊宏」共同販賣毒品予他人，所為係戕害國民身心健康之行為，且二次販賣金額均達6 萬元之鉅，客觀上已難認有何顯可憫恕之處，又毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下之罰金，而被告就上開所犯二次販賣第二級毒品犯行，均已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，業如前述，則其所犯上開二罪經減刑之後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。
是即便被告共同販賣毒品之次數僅二次，所得「介紹費」報酬亦非甚多，然其與刑法第59條所規定之要件，仍有不符，自無依該條酌減其刑之適用。
是被告及辯護人請求依據刑法第59條規定，就被告所犯上開各罪予以酌減其刑，尚屬無據。
㈣被告所犯上開販賣第二級毒品共二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審以被告犯行罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第51條第5款之規定，並審酌㈠被告無視毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，而販賣毒品，助長毒害擴散，其行為可議；
㈡被告共同販賣第二級毒品之次數、數量暨行為分擔程度，及犯後坦承犯行之態度、動機；
㈢被告係國中肄業之智識程度，已婚，育有一名未成年子女，目前從事臨時工之情形等一切情狀，而就被告所犯販賣第二級毒品共二罪，分別量處如附表各編號所示之刑，並定其應執行有期徒刑四年。
復說明：㈠未扣案之門號0000000000號行動電話機具一支（含該門號SIM 卡一枚) ，為被告所有，供其與吳丁旭聯繫附表所示二次毒品交易事宜，俾被告與「俊宏」共同販賣毒品予吳丁旭之用，業據被告於原審審理時供承在卷，並有附表各該編號所示之通訊監察譯文可參，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表所示二次販賣第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與「俊宏」連帶追徵其價額。
㈡被告與「俊宏」共同犯如附表所示之二次販賣第二級毒品罪之販毒所得（各次金額詳如附表各該編號所示，合計12萬元），雖未扣案，惟屬被告與「俊宏」因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯如附表所示二罪之罪刑項下宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與「俊宏」之財產連帶抵償之。
㈢上開沒收部分於定應執行刑時併執行之。
本院審核原審認事用法俱無不合。
又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。
查原審判決已詳予記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。
故本院認原審就上開各罪所量處之刑度及所定之應執行刑，亦屬允當。
被告上訴意旨以本件尚有刑法第59條規定之適用及原審量刑過重為由，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
附表：
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│編號│(1)販賣毒品對象 │通訊監察譯文內容及所│毒品總類/數量/│ 論 罪 科 刑 │
│ │(2)交易時間及地點 │持用門號 │金額（新臺幣）│ │
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│ 一 │(1)吳丁旭 │通訊監察譯文通話時間│甲基安非他命/1│翁瑞成共同販賣第二級毒品，處有期│
│ │(2)102年4月27日晚間 │：102 年4 月27日晚間│兩/6萬元 │徒刑叁年捌月。未扣案門號○○○○│
│ │ 10時許在高雄市某 │8 時14分44秒（警卷第│ │○○○○○○號行動電話機具壹支（│
│ │ 豆漿店 │23頁） │ │含門號SIM卡壹枚)沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │部不能沒收時，與綽號「俊宏」之成│
│ │ │A：為翁瑞成 │ │年男子連帶追徵其價額；未扣案共同│
│ │ │ (門號：0000000000)│ │販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬元與│
│ │ │B：為吳丁旭 │ │綽號「俊宏」之成年男子連帶沒收，│
│ │ │ (門號：0000000000)│ │如全部或一部不能沒收時，以其二人│
│ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │
│ │ │B：你人在那 │ │ │
│ │ │A：你那都有準備好了 │ │ │
│ │ │ 呢 │ │ │
│ │ │B：對啦 │ │ │
│ │ │A：這樣我去 │ │ │
│ │ │B：你在市內嗎，看在 │ │ │
│ │ │ 那裏我去載你 │ │ │
│ │ │A：○○路和○○路的 │ │ │
│ │ │ "00000"有無那去那│ │ │
│ │ │ 等你。 │ │ │
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│ 二 │(1)吳丁旭 │通訊監察譯文通話時間│甲基安非他命/1│翁瑞成共同販賣第二級毒品，處有期│
│ │(2)102年5月1日晚間9 │：102 年5 月1 日晚間│兩/6萬元 │徒刑叁年捌月。未扣案門號○○○○│
│ │ 時30分許在嘉義市 │8 時9 分55秒，通話內│ │○○○○○○號行動電話機具壹支（│
│ │ ○○路○○○前 │容（警卷第23至24頁）│ │含門號SIM卡壹枚)沒收，如全部或一│
│ │ │ │ │部不能沒收時，與綽號「俊宏」之成│
│ │ │A：為翁瑞成 │ │年男子連帶追徵其價額；未扣案共同│
│ │ │ (門號：0000000000)│ │販賣第二級毒品所得新臺幣陸萬元與│
│ │ │B：為吳丁旭 │ │綽號「俊宏」之成年男子連帶沒收，│
│ │ │ (門號：0000000000)│ │如全部或一部不能沒收時，以其二人│
│ │ │ │ │財產連帶抵償之。 │
│ │ │A：大仔你在那？ │ │ │
│ │ │B：你來○○○這 │ │ │
│ │ │A：你可以稍進來市內 │ │ │
│ │ │ 一點 │ │ │
│ │ │B：好；等一下 │ │ │
│ │ │A：你來博愛路和… │ │ │
│ │ │B：別進來那兒，你自 │ │ │
│ │ │ 都很愛進去那兒， │ │ │
│ │ │ 我就感覺…你們都 │ │ │
│ │ │ 不知那個利害關係 │ │ │
│ │ │A：你說 │ │ │
│ │ │B：你就進來這兒我跟 │ │ │
│ │ │ 你說的這兒，來○ │ │ │
│ │ │ ○○這 │ │ │
│ │ │A：那個地下道上來這 │ │ │
│ │ │ 嗎 │ │ │
│ │ │B：對啦，那較好啦 │ │ │
│ │ │A：現在哦 │ │ │
│ │ │B：好啦。 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │通訊監察譯文通話時間│ │ │
│ │ │：102 年5 月1 日晚間│ │ │
│ │ │8 時16分49秒 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │A：為翁瑞成 │ │ │
│ │ │ (門號：0000000000)│ │ │
│ │ │B：為吳丁旭 │ │ │
│ │ │ (門號：0000000000)│ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │A：我看你來那個"0000│ │ │
│ │ │ 0"那兒好了 │ │ │
│ │ │B：那的"00000" │ │ │
│ │ │A：就○○路那啦 │ │ │
│ │ │B：那天載你回去那哦 │ │ │
│ │ │A：對啦 │ │ │
│ │ │B：好啦 │ │ │
│ │ │A：到那的時候打給我 │ │ │
│ │ │ ，你都害我被罵 │ │ │
│ │ │B：什麼害你被罵就多 │ │ │
│ │ │ 等一而已，大家互 │ │ │
│ │ │ 相也不能等，在忙 │ │ │
│ │ │ 時我們也是在等， │ │ │
│ │ │ 不會剛好也都會 │ │ │
│ │ │A：對啦，你到那時打 │ │ │
│ │ │ 給我。 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │通訊監察通話時間： │ │ │
│ │ │102 年5 月1 日晚間8 │ │ │
│ │ │時46分42秒 │ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │A：為翁瑞成 │ │ │
│ │ │ (門號：0000000000)│ │ │
│ │ │B：為吳丁旭 │ │ │
│ │ │ (門號：0000000000)│ │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │B：我現在馬上過去了 │ │ │
│ │ │A：好 │ │ │
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附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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