臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,355,20150812,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第355號
上 訴 人
即 被 告 胡淵明
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第5號中華民國104年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第16827號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

胡淵明犯如附表編號１、２所示之罪（共二罪），各處如附表編號１、２所示之刑。

應執行有期徒刑肆年。

未扣案販賣第二級毒品所得財物共計新臺幣貳仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、胡淵明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以不知情之蔡宇娟所有、借其使用搭配門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒之工具，先後於附表編號1、2所示時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予林淑蘭（各次交易方式、時間、地點、毒品種類、交易金額，如附表編號1、2所示）。

嗣經員警報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官向臺灣臺南地方法院聲請對胡淵明所使用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，循線查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局麻豆分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5所明定。

查本判決以下所援引具傳聞性質之證據，關於證據能力，提示檢察官、被告及辯護人均對之表示同意作為本案證據（見本院卷第61至63頁），且迄於本案言詞辯論終結前亦未聲明異議。

本院審酌各該審判外供述證據及書面作成時之情況，製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本案犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，認具適當性，依上開說明，均得作為證據。

二、上開犯罪事實業據被告胡淵明於本院審理時坦白承認（見本院卷第144、158頁），核與證人林淑蘭於警詢、偵查中證述之情節相符（見警卷第8至11頁、103年度偵字第16827號卷第19至20頁），且有臺灣臺南地方法院核發之103年度聲監字第234號通訊監察書1紙（見警卷第15至16頁）、通訊監察譯文（見警卷第6至7頁、第13至14頁）、林淑蘭指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警卷第12頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄清冊及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙（見警卷第17至18頁）在卷可憑，堪認被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。

三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

準此，足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。

綜上，被告於附表編號1、2所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命予林淑蘭之犯行，事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

㈠、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。

是核被告於附表編號1、2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）。

被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告於附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，2次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡、按「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。

犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

毒品危害防制條例第17條定有明文。

查被告於104年3月16日警詢指認其毒品來源係為綽號「益仔」之陳明益，臺南市政府警察局麻豆分局因此查獲陳明益於103年5月12日、103年5月15日販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有該局104年7月2日函文（該函文所稱103年10月6日被告胡淵明之供述應係誤載，正確應為被告胡淵明104年3月16日警詢之供述，詳見本院卷第103至111頁104年3月16日警詢筆錄）及刑事案件移送書（見本院卷第91至93頁、第99頁），經核對無訛，被告於103年5月12日、103年5月15日向陳明益購入第二級毒品甲基安非他命，再於附表編號1、2所示之時間販賣給林淑蘭，供出毒品來源因而查獲上游陳明益，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

至於被告於本院審理時另稱警詢及偵查時，警檢聽錯其意，以為其否認，可能是其表達錯誤云云，惟查被告於警詢中稱：我有拿1小包甲基安非他命給林淑蘭；

我沒有販賣毒品給林淑蘭（見警卷第3、4至5頁）；

於偵查中稱：我是有無償提供二級毒品給林淑蘭2次；

我們很熟，林淑蘭知道我有安非他命，要跟我索討；

林淑蘭沒有跟我買（見偵卷第23頁反面），可見被告於警詢及偵查只承認有無償交付第二級毒品給林淑蘭，惟一再否認有販賣，被告於本院稱檢警聽錯其意云云，顯不可採信。

依上說明，本件自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。

㈢、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決酌參）。

查辯護人雖為被告辯護稱：被告販賣第二級毒品次數僅有2次，販售金額各為1,000元、2,000元，數量不大，對社會造成的危害有限，與長期以販毒為業之大盤、中盤不同，於客觀上足以引起一般同情，請再依刑法第59條酌減其刑。

惟查有鑑於國內毒品泛濫，因販毒者供應毒品予施用者，危害他人身心健康，並導致嚴重危害社會安寧秩序，政府乃立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，故本院審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀後，認為被告不思以正常管道賺取金錢，販賣第二級毒品賺取利益，且犯行達2次，而依被告犯罪當時並無特殊之原因與環境。

再者，被告就所涉之販賣第二級毒品犯行，有供出毒品來源，警方因而查獲其毒品來源陳明益，已依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，而毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑後，為3年6月以上有期徒刑，是本案情形並無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之必要。

㈣、原判決以被告上開犯行，事證明確，因而予論罪科刑，固非無見，惟查被告有前述供出毒品來源，警方因而查獲其毒品來源陳明益，本案應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，原判決認被告毒品來源與陳明益案無關、無上開規定之適用，其認事用法尚有未洽；

另本案情形並無情輕法重、顯可憫恕及縱使量處法定最低刑度之刑仍嫌過重之情形，無適用刑法第59條規定之適用，原判決依刑法第59條酌減被告之刑，亦有未當。

被告上訴指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，則屬有據，自應由本院將原判決撤銷改判。

爰審酌被告明知施用毒品者一旦上癮，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，進而引發各種犯罪而為社會治安敗壞之源頭，被告仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利竟不惜販賣毒品，危害國民身心健康及社會風氣，侵害社會法益甚鉅，然念及被告犯後於本院已坦認全部犯行，尚有悔意，犯後態度尚稱良好，參以其販賣上開毒品之期間不長、2次販賣毒品對象僅林淑蘭1人、所得金錢均非至鉅，其犯罪情節、所生之危害，均不若坊間大盤販賣毒品者，惡性尚非重大，並兼衡其年已逾六旬、及其自述初中肄業之智識程度、入監前從事鋪設柏油路面工作、每月收入約新臺幣（下同）3萬元、已婚、育有2名子女均已成年等家庭經濟生活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示主文欄所示之刑（包括主刑及從刑），並定應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。

㈤、沒收部分：按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，依同條例第19條第1項規定，其因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

惟所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追繳或以財產抵償之諭知（最高法院98年度台上第2321號判決意旨參照）。

查被告於附表編號1、2，分別販賣第二級毒品（2次）之各次犯罪所得之財物，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於附表編號1、2各該次販毒罪刑項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

至於如附表二編號2購毒者林淑蘭所積欠價金500元，被告僅取得債務，並非所得，爰不予沒收。

另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。

是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決要旨參照）。

查本件未扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），雖係被告與證人林淑蘭電話聯絡本件2次毒品交易之用，然為被告女友蔡宇娟申請後交由其使用，非被告所有，此據被告於原審審理時供承在卷（見原審卷第48頁反面），而綜觀全卷，亦無其他證據足資證明上開電話屬被告所有，且該電話亦非違禁物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

附錄：本判決論罪科
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│附表：販賣第二級毒品甲基安非他命                                                    │
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│編│被  告│交  易│交 易 方 式 │交易時間│交易地點│毒品數量│主文欄（罪名、宣告刑│
│號│      │對  象│            │        │        │、交易金│、主刑及從刑）      │
│  │      │      │            │        │        │額（新台│                    │
│  │      │      │            │        │        │幣）    │                    │
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│1 │胡淵明│林淑蘭│林淑蘭以所持│103年5月│台南市○│甲基安非│胡淵明販賣第二級毒品│
│  │      │      │用行動電話09│14日18時│○區○○│他命1000│，處有期徒刑參年捌月│
│  │      │      │00000000號與│許      │路2 段00│元      │。未扣案犯罪所得之財│
│  │      │      │被告胡淵明所│        │號○○區│        │物新臺幣壹仟元沒收，│
│  │      │      │持用之行動電│        │公所停車│        │如全部或一部不能沒收│
│  │      │      │話0000000000│        │場內    │        │時，以其財產抵償之。│
│  │      │      │號互傳簡訊聯│        │        │        │                    │
│  │      │      │絡後，約定右│        │        │        │                    │
│  │      │      │述時間、地點│        │        │        │                    │
│  │      │      │進行交易    │        │        │        │                    │
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│2 │胡淵明│林淑蘭│林淑蘭以所持│103年5月│林淑蘭位│甲基安非│胡淵明販賣第二級毒品│
│  │      │      │用行動電話09│18日凌晨│於台南市│他命2000│，處有期徒刑參年玖月│
│  │      │      │00000000號與│1時50分 │○○區○│元（胡淵│。未扣案犯罪所得之財│
│  │      │      │被告胡淵明所│許      │○里○  │明實際取│物新臺幣壹仟伍佰元沒│
│  │      │      │持用之行動電│        │○000 之│得1500元│收，如全部或一部不能│
│  │      │      │話0000000000│        │00號住處│，林淑蘭│沒收時，以其財產抵償│
│  │      │      │號互傳簡訊聯│        │附近之巷│尚積欠  │之。                │
│  │      │      │絡後，約定右│        │口      │500元） │                    │
│  │      │      │述時間、地點│        │        │。      │                    │
│  │      │      │進行交易    │        │        │        │                    │
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