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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第457號
上 訴 人
即 被 告 李彥蓉
選任辯護人 謝凱傑律師
高嵐書律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第33號中華民國104年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第8502號、第8503號、103年度毒偵字第1006號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李彥蓉施用第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；
又犯如附表所示之三罪，各處如附表所示之主刑及從刑，如附表所示之三罪，應執行有期徒刑伍年陸月，沒收部分併執行之。
事 實
一、李彥蓉前因施用毒品案，經臺灣臺南地方法院以102年度毒聲字第236號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國102年10月22日釋放，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第734號為不起訴處分確定。
仍不知悛悔，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得持以施用、販賣，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月2日21時許，在臺南市○○區○○0街00號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤而吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、李彥蓉復另行起意，意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持行動電話0000000000號等為對外販毒聯絡工具，自103年4月8日起，至同月21日止，先後於：㈠103年4月8日17時許，在臺南市○○區○○0街00號外面，以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予鍾承展，並收取價金。
㈡103年4月18日19時53分許，在臺南市○○區○○0街00號附近某廟宇邊，以1,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予方士鴻，並收取價金。
㈢103年4月21日16時許，在臺南市○○區○○0街00號附近某廟宇邊，以500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予鍾承展，並收取價金，李彥蓉總計販毒所得為2,500元（李彥蓉販毒明細，詳後附表所示）。
嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮員警於103年6月4日8時13分許持搜索票前往李彥蓉位於臺南市○○區○○0街00號住處搜索而查獲，並扣得李彥蓉友人所留下之吸食器1個及李彥蓉所有供上開販賣第二級毒品甲基安非他命所用之三星牌行動電話1具（含SIM卡1張）。
李彥蓉於偵查及本院審理時已自白上開3次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實。
三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵辦後報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。
經查，本判決下列所引用所有證據資料，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、訊據被告李彥蓉對於上開施用第二級毒品甲基安非他命等情，已據其於偵查、原審及本院審理時坦承不諱；
另其對於先後3次販賣第二級毒品甲基安非他命等情，亦據其於偵查及本院審理時坦承不諱，復有下列證據足以佐證：㈠被告為警查獲後，經警採取尿液送驗結果，呈有甲基安非他命陽性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（見警卷3第22頁）、臺南市政府警察局第一分局調查李彥蓉涉嫌毒品送驗尿液及年籍對照表（見警卷1第71頁、警卷3第21頁），足見其確有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，已無疑義。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾承展、方士鴻部分，已據證人鍾承展、方士鴻2人於警詢及偵查及原審審理時證述明確（103年4月8日、21日販賣部分，見證人鍾承展警卷1第28-30頁、偵卷2第22頁反面、原審卷第69頁反面、第70頁；
103年4月18日販賣部分，見證人方士鴻警卷1第42頁反面、偵卷2第35頁正面、原審卷第81-82頁），又證人鍾承展、方士鴻均有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習等情，已據其等證述在卷，是其等自有購毒之需求；
且其等與被告之間均無仇隙或糾紛之情，亦據被告供承在卷（見警卷1第5頁），自無構陷之可能，是其等所證向被告購買甲基安非他命之事實，應屬可信；
此外，復有原法院對被告持用之門號0000000000號行動電話所核發之103年度聲監字第160號通訊監察書、雙向通聯通訊監察譯文、原法院103年聲搜字第542號搜索票、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可稽（見警卷2第44-48頁、警卷3第15-18頁），並有被告所有供販賣甲基安非他命時聯繫所用之三星牌行動電話1支（含SIM卡1張）扣案可證，而依據被告與證人鍾承展於103年4月9日之監聽譯文所示，其內容提及「500」、「1000」、「身上的東西」，鍾承展並對被告諸多抱怨等情；
其於同年4月18日、21日與方士鴻、鍾承展之監聽譯文所示，其內容簡短，雙方均可了解其意義，且大都著墨於如何會面之事實，甚且提及「我過去跟你拿」等語，此均為實務上常見之毒品交易對話，而其於同年月21日之電話通話時另對方士鴻稱：「不要在我家，我媽媽會回來」等語，顯係告知對方勿在其家裡進行不法行為，以免被家人發覺無誤。
則依被告自白、證人鍾承展、方士鴻2人之指證，扣案證物並就通訊監察譯文分析比對，綜合研判，自足以認定被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命予鍾承展、方士鴻2人之事實無訛。
㈢至證人鍾承展就其是否曾於103年4月8日向被告購買毒品乙節，固於原審證稱：被告帶我去她家附近的路口，去有一個男生，那個我不認識，但是我錢就是丟在車上，我是買愷他命（見原審卷第69-70頁）；
又稱103年4月8日晚上被告是帶我到她住處附近巷口，在車上交易毒品，錢跟毒品是該名男子拿的云云（見原審卷第77-78頁）。
惟證人鍾承展於原審審理時所證該次交易對象（某男）、時間（當日晚上）、地點（車上）、標的物（愷他命），不但與其自己在偵查中所證前後不一，亦與被告於警詢、偵查及法院審理時所供承之事實不合，此部分所述真實性，即有可疑；
又依被告103年4月9日之監聽譯文所示，係證人鍾承展直接向被告抱怨所購得毒品之品質不佳等情，業據證人鍾承展證述在卷（見警卷1第28頁），並有該監聽譯文可佐，足見該毒品確係證人鍾承展向被告所購得之情，已無疑義，參酌證人鍾承展於原審審理時亦證稱其記憶力不太好等情（見原審卷第74頁），故證人鍾承展於原審審理時就此部分所為證述顯係距交易時間過久而發生記憶上之錯誤至明，自難以此為被告有利認定，併予敘明。
㈣按犯毒品危害防制條條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒；
受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，應裁定令入戒治處所施以強制戒治；
依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條、第23條第2項分別定有明文。
查，被告前因施用毒品案件，經原審法院以102年度毒聲字第 236號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於102年10月22日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第734號為不起訴處分確定等情，有其前科資料可稽，其竟於觀察勒戒後5年內再犯施用第二級毒品之罪，則檢察官對之提起公訴，尚無不合，自應依法論罪處罰。
㈤次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；
衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。
又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；
從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。
查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟被告交付毒品均有收受價金等情，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人鍾承展、方士鴻等購毒者無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，是足認被告上開販賣毒品之犯行，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。
㈥綜上，本件事證明確，被告販賣、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑方面：㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持以施用、販賣，被告竟持以販賣及施用，是核其販賣第二級毒品予鍾承展、方士鴻2人之行為，係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；
其施用第二級毒品甲基安非他命之行為，則觸犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告持有第二級毒品，復進而販賣或施用，其販賣或施用毒品前持有毒品之低度行為，分別為販賣或施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告3次販賣第二級毒品及1次施用第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告對於販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鍾承展、方士鴻2人之行為，已據其於偵查及本院審理時自白不諱，有其警詢、偵查及本院審判筆錄可考，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；
又被告之辯護人請求本院調查是否因被告供述而查獲毒品上手唐榮宏乙節（見本院卷第73頁），經向臺南市政府警察局第一分局函查後，據該局回覆稱：本案係對李彥蓉執行通訊監聽期間，發現其上游為唐榮宏，復對唐榮宏及李彥蓉執行通訊監察，嗣確認李彥蓉及唐榮宏其犯行後查獲，非由李彥蓉供述而查獲唐榮宏購賣毒品等語，此有該局104年7月21日南市警一偵字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第95頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予敘明。
㈢辯護人雖以：被告於偵審中對於施用毒品犯行，均坦承犯行、態度良好，與長期施用者所生之危害有別，犯罪情節輕微，且其係一時思慮不周，認識不清而吸毒，自有情堪憫恕之情，自應依刑法第59條規定，酌減其刑云云（見本院卷第120頁所附上訴理由狀）。
惟查，辯護人所指上情，均屬刑法第57條量刑之範圍而與刑法第59條之適用無涉；
又施用毒品行為，造成國家、社會，甚至家庭重大之負擔，且易衍生其他犯罪，被告違法施用毒品，製造社會問題，自不能認有情堪憫恕之情形，辯護人上開主張，顯非有理；
又毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，被告明知毒品之惡害，卻未考慮販賣毒品害人害己，使施用者陷入不可自拔之困境，對社會、國人亦有不良影響，國人對於販賣毒品行為，自應予嚴厲譴責，則被告依其犯罪當時之原因與環境，並無客觀上足以引起一般同情而顯然可憫之情狀。
況被告販賣第二級毒品犯行，業依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，經減刑後之法定刑度與其犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是本件關於其販毒部分，亦無依刑法第59條規定酌減其刑之適用，併予指明。
四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠警方於被告住所查扣之吸食器一個，係被告友人所有之情，已據被告供述明確，且無證據可資證明係被告用以施用毒品或預備供日後犯罪之用（詳後沒收部分之理由），原判決予以宣告沒收，即有未洽。
㈡被告於偵查中已自白販毒行為，雖於原審否認犯行，但其嗣本院審理時已自白上開販賣毒品之犯罪事實，即符合毒品危害防制條例第17條第2項所定於「偵查」及「審判」中自白之減刑要件，原審不及審酌此部分對被告有利之事實，亦有未合。
本件被告提起上訴，就施用毒品部分主張未依刑法第59條酌減刑責以致量刑過重而指摘原判決不當，雖無理由，然原判決關於此部分，已有上開㈠所示可議之處，其就販毒部分主張已於偵審中自白而符合減刑要件，亦屬有據，則原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
茲審酌被告已有觀察勒戒之前案紀錄，又不知警惕，再次為本件販賣及施用毒品之犯行，顯見其意志不堅，未能戒除毒癮惡習，且其自身既有施用毒品之行為，應知施用者一旦吸食上癮，不僅嚴重戕害施用者身心健康，且往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖私利而販毒，危害國民身心健康及社會風氣，且勢將助長施用毒品行為之更形猖獗，且此類行為所生危害，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惡性實非輕微，然念及被告僅係零星販賣，對象僅2人，所得有限，並兼衡被告為高職畢業之教育程度、從事指甲彩繪工作，月入約3萬元，未婚，與父母同住，獨自負擔家計之生活及家庭狀況及其於本院坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並就施用毒品部分諭知易科罰金之折算標準及就販賣第二級毒品部分定其應執行之刑。
五、沒收部分：㈠被告3次販毒所得為1,000元、1,000元、500元共計2,500元，雖未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案門號0000000000號三星牌行動電話（含SIM卡1張）係被告所有供附表所示各次販賣毒品聯絡使用等情，業據被告供明在卷（見本院卷第112頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢至扣案吸食器1具，並無證據可資證明被告持以施用毒品；
又據被告供稱：是朋友放在我家裡，我收起來忘記丟掉等語（見本院卷第112頁），足見其並無預備作為日後施用毒品之用；
況該吸食器係其友人置於其住處，係其友人所有之情，已據被告供承明確（見本院卷第112頁），該扣押物品既不能證明被告所有及供本次犯罪或預備供日後犯罪所用之物，自不得予以宣告沒收。
㈣扣案夾鍊袋1包（19個），據被告供稱：其從事指甲彩繪工作，該夾鍊袋係用來賣飾品所用之物等語（見警卷3第3頁）；
此外，並無證據足認係供被告犯罪或預備犯罪所用，自不得予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 8 月 13 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項：
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────┬────┬─────────┬─────────┐
│編號│ 交易時間 │ 交易地點 │交易對象│交易價格（新臺幣）│ 宣 告 刑 │
│ │ │ │ │、交易數量 │ │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤
│1 │103年4月8日17 │臺南市○○區○│鍾承展 │1000元、1包（甲基 │李彥蓉販賣第二級毒│
│ │時許 │○0街00號外面 │ │安非他命） │品，處有期徒刑叁年│
│ │ │ │ │ │玖月。未扣案販毒所│
│ │ │ │ │ │得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。扣案00000000│
│ │ │ │ │ │00號三星牌行動電話│
│ │ │ │ │ │壹支（含SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │）沒收。 │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤
│2 │103年4月18日19│臺南市○○區○│方士鴻 │1000元、1包（甲基 │李彥蓉販賣第二級毒│
│ │時53分許 │○0街00號附近 │ │安非他命）。 │品，處有期徒刑叁年│
│ │ │廟宇路邊 │ │ │玖月。未扣案販毒所│
│ │ │ │ │ │得新臺幣壹仟元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。扣案00000000│
│ │ │ │ │ │00號三星牌行動電話│
│ │ │ │ │ │壹支（含SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │）沒收。 │
├──┼───────┼───────┼────┼─────────┼─────────┤
│3 │103年4月21日16│臺南市○○區○│鍾承展 │500元、1包（甲基安│李彥蓉販賣第二級毒│
│ │時許 │○0街00號附近 │ │非他命）。 │品，處有期徒刑叁年│
│ │ │廟宇路邊 │ │ │捌月。未扣案販毒所│
│ │ │ │ │ │得新臺幣伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │ │沒收時，以其財產抵│
│ │ │ │ │ │償之。扣案00000000│
│ │ │ │ │ │00號三星牌行動電話│
│ │ │ │ │ │壹支（含SIM卡壹張 │
│ │ │ │ │ │）沒收。 │
└──┴───────┴───────┴────┴─────────┴─────────┘
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