臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,463,20150827,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第463號
上 訴 人
即 被 告 蘇福來
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第83號中華民國104 年4 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第7886號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、蘇福來明知槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、子彈，非經中央主管機關許可不得持有，竟未經許可，基於持有制式手槍及具殺傷力槍彈之犯意，於民國103 年8 月間某日，在高雄市○○區○○○路，向綽號「永德」之不詳姓名成年男子，以新臺幣（下同）20萬元之價格，購得具殺傷力改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）、口徑9mm 之制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000，含彈匣1 個）及具殺傷力口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈21顆及具殺傷力口徑9mm 制式子彈5 顆，並將上開槍彈藏放在其所使用車牌號碼0000-00 自用小客車上而持有之，持有期間蘇福來由上開21顆非制式子彈中取1 顆試射。

嗣蘇福來因違反槍砲彈藥刀械管制條例案等件遭通緝，於103 年11月12日下午2 時許，在嘉義市○區○○○街0 號前為警查獲，並在上開汽車內扣得上開槍枝2 支、具殺傷力口徑8.8 ±0.5mm 非制式子彈20顆（採樣7 顆試射）及具殺傷力口徑9mm 制式子彈5 顆（採樣4 顆試射）。

二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、關於證據能力之認定本件認定事實所引用之卷內下列供述及非供述證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見本院卷頁232-233 ），迄至本案言詞辯論終結前，未再聲明異議，且經本院審酌前開證據資料之製作或取得之情況，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無違法或不當取證之情事，與起訴待證事實復具關連性且無證據價值過低之情形，均有證據能力，得採為認定本案犯罪事實之判斷依據。

二、上開犯罪事實，業據被告蘇福來於警詢及偵審均坦承不諱（見警卷頁4-6 、偵卷頁21-22 、原審卷頁40-42 、74、89、98、本院卷頁230 、282 、288)，且據證人陳水道、陳精男證述查獲上開扣案槍彈之經過為逮捕通緝被告後，對其執行附帶搜索，在被告隨身手提包內扣得上開子彈及在其所駕上開自小客車內扣得上開槍枝等情綦詳（見原審卷頁90-91 、94-95 ），復有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣案槍彈照片6 張（見警卷頁10-16 ）附卷可佐。

而扣案之手槍2 支、子彈25顆，經鑑定結果：⑴手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

⑵手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係口徑9mm 之制式半自動手槍，為以色列IMI 廠JERICHO 941FBL型，槍號遭移除，槍管內具陸條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑之制式子彈，認具殺傷力；

⑶子彈20顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣7 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

⑷子彈4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣3 顆試射，均可擊發，認具殺傷力；

⑸子彈1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，此有內政部警政署刑事警察局104 年1 月15日刑鑑字第000000000 號鑑定書（含照片）1 份在卷可稽（見偵卷頁34-37 ），又觀之上開鑑定書及照片，未試射之非制式子彈13顆既與試射之非制式子彈同由金屬彈殼組合直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭而成、未試射之制式子彈與試射之制式子彈，均係口徑9mm 制式子彈；

被告持有槍、彈期間試射之子彈1 顆為非制式子彈，且擊發正常等情，業據被告於原審供稱明確（見原審卷頁40反、98），並參以上開子彈均係同批購自綽號「永德」之人等節，足認未經試射之非制式子彈13顆、被告試射之非制式子彈1 顆及未試射之制式子彈1 顆均具殺傷力，是被告任意性自白與事實相符，應可採信。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪㈠核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪、同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告以一持有行為同時觸犯上開未經許可持有手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪處斷。

㈡被告前於83年間因犯煙毒1 罪及麻藥2 罪，經臺灣臺南地方法院83年度訴字第561 號判決各判處有期徒刑12年、5 年2月、6 月確定；

又因煙毒1 罪經本院83年度上訴字第2469號判決判處有期徒刑5 年確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開6 月、5 年徒刑經本院96年度聲字第839 號裁定各減刑為3 月、2 年6 月，並與不應減刑之上揭其他宣告刑合併定應執行刑有期徒刑17年2 月確定，於92年9 月23日縮短刑期假釋出監，嗣於99年12月8 日假釋期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢被告固曾於原審辯稱：本案有自首減刑規定之適用云云。

惟按刑法第62條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，此所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪權責之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；

如有確切之根據因而對犯人發生合理之可疑，而非單純主觀上之懷疑，即足當之（最高法院72年台上字第641 號判例參照）。

查本件被告係因違反槍砲彈藥刀械管制條例遭通緝，且警方接獲線報，被告於通緝期間仍有攜帶槍枝情事，況被告為警查獲遭壓制時，並無告訴警方其所駕駛之車輛上有槍彈，甚至否認其為遭通緝之蘇福來，並持假證件交付警方，惟因陳水道警員先前曾逮捕被告，識破被告身分，被告方予以承認，警方遂逮捕被告要求被告出示證件，被告表明在車上，嗣經警搜索被告隨身手提包查獲扣案子彈，因而懷疑車上有槍枝，詢問被告槍枝所在處，被告回答在車上，故直接搜索車輛扣得上開槍枝，在查獲子彈之前，被告並無表明車上有槍彈等情，業據查獲員警陳水道、陳精男於原審證述綦詳（見原審卷頁90-95），核與原審勘驗警員當天執行職務之蒐證錄影光碟內容顯示「查獲過程係從逮捕被告後開始錄影，過程中未聽聞被告有主動表明帶有槍彈之情形，搜索被告包包時，警員有問被告『你的證件在哪裡』，被告隨即回答說『我拿，我拿』等語，警員又再質問被告關於身分證事情，並告訴被告曾逮捕被告不要狡辯等語，此時警員在被告包包搜索到子彈，並質問槍枝在哪裡，被告才說在車上」等情相符（見原審卷頁92之104 年4 月2 日勘驗筆錄），證人之證詞應屬可信。

是本件警方依線報、通緝情形及查獲子彈後已合理懷疑而發覺被告持有槍枝，揆諸前揭說明，被告自不符刑法第62條前段及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之要件。

㈣被告雖主張其供出槍枝來源，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定云云。

然查本件被告雖有提供綽號「永德」之車牌號碼供警方追查，警方並將犯嫌蔡永德移送臺灣高雄地方法院檢察署偵辦，惟經該署檢察官偵查結果，以被告就「永德」該人之指認前後不一，且其前後指認之李正郡與蔡永德二人，年紀相差約16歲，臉部輪廓、眉毛形狀、眼袋深淺、眼部魚尾紋、耳朵形狀均有明顯差異，難認被告具備正確指認能力，況本件除被告之片面指證外，別無其他證人證述、通訊監察譯文、監視器畫面或現場交易蒐證畫面等證據足資補強被告之指證，因此認蔡永德之犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分，嗣依職權送請再議，亦為駁回再議之處分等情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104 年度偵字第7343、7344號起訴書、臺灣高等法院高雄分院檢察署104 年度上職議字第4434號處分書各1 件附卷可按（見本院卷頁201-208之1 ）。

是本案並未因被告之供述而查獲其所述「永德」其人，亦無從因此防止重大危害治安事件之發生，而與上開減刑之規定不符。

㈤至辯護人雖以被告供出來源，幫助警方查緝犯罪，值得鼓勵，請求酌減其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，係指裁判者審酌第57條各款所列事項及其他一切與犯罪有關情狀之結果，必於犯罪之情狀有其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始足當之。

再者，行為人犯罪情狀是否可憫恕，為使審判者之主觀判斷具有客觀妥當性，其程度應達「可憫恕之情狀較為明顯」之標準（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例，94年2 月2 日修正公布修正刑法第59條立法理由參照）。

查槍枝係具有高度殺傷力之武器，故法律明文禁止製造、持有，課以重刑，以維護社會治安。

被告非法持有制式手槍、改造手槍，嚴重危害社會治安，犯罪情節非屬輕微，況被告甫於102 年3 月27日因非法寄藏槍彈為警查獲，該案經臺灣嘉義地方法院於102 年7 月24日以102 年度訴字第375 號判決判處有期徒刑3 年4 月併科罰金新臺幣（下同）5 萬元，於同年8 月12日確定，有該刑事判決及被告之前案紀錄表在卷足憑，其無視嚴厲刑罰，再度販入槍彈非法持有，惡性重大，不宜輕縱，復衡酌槍砲彈藥刀械管制條例之目的，係為防制槍枝、子彈危害，維護國內治安，倘遽予憫恕被告並減輕其刑，對被告個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的。

是就被告本案犯罪之客觀情狀及主觀惡性，在客觀上尚無足以引起一般同情，認為科以最低法定刑度猶嫌過重之情事，自不得援引刑法第59條酌量減輕其刑，併此指明。

四、原審依上述事證，以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1 第1款規定（據上論斷欄漏載刑法第47條第1項，惟於理由內業已敘明構成累犯，於判決結果無影響），論以非法持有手槍罪、非法持有具殺傷力改造手槍罪、非法持有子彈罪，併依想像競合犯從重論以非法持有手槍罪。

爰依被告陳述及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、個人戶籍資料，審酌被告國中畢業之智識程度、未婚有2 名子女、入監前以販賣伴唱機為生、家境小康之家庭狀況；

前有槍砲前科；

其持有具殺傷力之槍、彈為改造手槍1 支、制式手槍1 支、非制式子彈21顆及制式子彈5 顆，持有時間為3 月餘，且遭查獲時係將上開槍彈置放於可隨時取用之汽車駕駛座旁置物箱，對人身安全及社會治安所可能造成之潛在危害非輕，兼衡其犯後坦承犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑6 年6 月，併科罰金15萬元，並就所處併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

另以扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、制式手槍1 支（槍枝管制編號0000000000）、非制式直徑8.8 ±0.5mm 金屬彈頭子彈13顆、制式口徑9mm 子彈1 顆，均具殺傷力，業如前述，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，為非經主管機關許可不得持有之物，係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至於扣案之經鑑定試射已不具殺傷力之制式子彈彈殼4 個、非制式子彈彈殼7 個及被告持有上開槍彈期間試射之非制式子彈彈殼1 個，均非屬違禁物，而不併予宣告沒收。

經核原審認定事實及適用法律並無違誤，所量處之上開刑期，已詳予審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度範圍內斟酌裁量，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，量刑尚屬允當，應予維持。

被告上訴猶泛稱原審量刑過重，請求酌減其刑云云，指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。