臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,488,20151117,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第488號
上 訴 人
即 被 告 施清福
選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
王冠霖律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第338號中華民國104年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第16270號、103年度偵字第2568、第3027號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

施清福犯如附表所示之罪，各處如附表所示之主刑及從刑；

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月。

應執行有期徒刑拾伍年，從刑部分併執行之。

被訴販賣第一級毒品予張淙昱部分，無罪。

事 實

一、施清福明知海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、販賣，詎其竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命以牟利之單獨犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，分別於附表所示之時間、地點（詳附表1-4、6-10所示），販賣第一級毒品海洛因予紀能文（3次）、陳千惠（1次）；

販賣第二級毒品甲基安非他命予王建文（3次）、施建信（2次）。

二、施清福意圖營利，與張見成（已歿）基於共同販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，施清福並以門號0000000000號行動電話作為聯絡毒品交易之工具，其於接到陳千惠欲購買第一級毒品海洛因之電話後，即以上開電話轉知張見成於民國102年8月13日19時20分許，攜帶海洛因1小包前往臺南市○○區○○路○○百貨旁轉角巷內，以新臺幣（下同）4,000元代價將之販賣予陳千惠，施清福將3,000元交予張見成，其本人則獲取1,000元（詳附表編號5所示）。

三、施清福明知甲基安非他命亦為藥事法所管制之禁藥，不得非法轉讓，竟仍基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於102年8月13日晚間21時許，前往臺南市○○區○○街00巷00弄00號陳清城住處唱歌時，見陳清城心情欠佳，因而無償提供禁藥甲基安非他命少許（1次之施用量）予其友人陳清城施用。

四、嗣經警循線查獲；施清福於102年10月31日檢察官偵訊時及本院審理時坦承上開各次販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯罪事實。

五、案經臺南市政府警察局第一分局移請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。

經查，本判決下列所引用所有證據資料，檢察官、被告及辯護人均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。

二、訊據被告施清福對於上開各次販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命等事實，已據其於偵查及本院審理時坦承不諱；

其轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，亦據其於偵查、原審及本院審理時坦承無誤，復有下列補強證據足以佐證：㈠被告轉讓禁藥甲基安非他命予陳清城之犯罪事實，已據證人陳清城於警詢、偵查時證述在卷（見警卷1第128-129頁、他字卷第115頁反面），並有證人陳清城之尿液檢驗報告在卷可佐（呈現甲基安非他命陽性反應，見警卷1第159頁）；

此外，復有其2人當晚通話之監聽譯文可稽（見警卷1第37頁），依監聽譯文內容，被告於上開時間確有前往陳清城住處之情，堪認被告就此部分之自白核與事實相符而可採信，是被告轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，應可認定。

㈡被告單獨販賣第一級毒品海洛因予紀能文、陳千惠；

其與張見成共同販賣海洛因予陳千惠；

以及販賣第二級毒品甲基安非他命予王建文、施建信等犯罪事實，分據證人即購毒者紀能文、陳千惠、王建文、施建信等人於警詢及偵查及原審審理時證述明確（102年8月28日、9月12日、13日販賣部分，見證人紀能文警卷1第41-43頁、他字卷第17-18頁；

102年8月8日、8月13日販賣部分，見證人陳千惠警卷1第67-69頁反面、他字卷第68-69頁；

102年8月13日、8月16日、8月23日販賣部分，見證人王建文警卷1第98-100頁、他字卷第46-47頁、原審卷2第29-32頁；

102年8月14日、9月14日販賣部分，見證人施建信警卷1第113-115頁、他字卷第136-137頁、原審卷1第171-173頁）；

又證人紀能文、陳千惠、王建文、施建信分別有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之惡習等情，已據其等證述在卷，是其等自有購毒之需求；

且其等與被告之間均無仇隙或糾紛之情，亦據其等證述屬實（見警卷1第41頁、第98頁、他字卷第69頁反面、第137頁），自無構陷之可能，是其等所證向被告購買海洛因、甲基安非他命之事實，應屬可信；

此外，復有原審法院對被告持用之門號0000000000號行動電話所核發之102年度聲監字第585號通訊監察書、被告與購毒者紀能文、陳千惠、王建文、施建信及其與共犯張見成之監聽譯文附卷可稽（見警卷1第21-22頁、第24-30頁、第31-34頁、第35-36頁），依該等監聽譯文所示，其內容簡短，雙方均可了解其意義，且大都著墨於如何會面之事實，另其與紀能文對話中提及：「你那邊OK了嗎」、「這樣我再籌一下，我再打給你」、「前天還有30，昨天剩22，你稍為注意一下」、「昨天有比較多」等語；

其與陳千惠及共犯張見成之對話中提及：「上次不夠，半的現在也不夠」、「你那全部才1而已」、「女生的呢」、「我要拿81而已，81多少」、「4，妳那邊81要4喔」、「她會拿4千給你（指張見成），1千我的，聽得懂嗎」等語；

其與王建文對話中提及：「這邊有一台不錯的跑車，看你要看一下嗎」、「有辦法籌500或1張嗎」、「新跑車，褐色、優」、「1500可以喔」等語；

其與施建信對話中提及：「那杯薑母鴨真的讚」等語，此顯為毒品交易之暗語無誤。

至證人紀能文於原審審理時雖證稱係與被告合資再由被告出面購買云云，然此與其於警詢、偵查中所述不符，亦與被告於本院審理時之自白有異，其所述合資後再由被告出面購買亦有違客觀之事實，難認其此部分所述為真，併予敘明。

綜合上述，依據被告自白、證人紀能文、陳千惠、王建文、施建信等人就其等向被告購買毒品之具體指證節，並就監聽譯文分析比對，綜合研判，自足以認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予紀能文、陳千惠；

販賣第二級毒品甲基安非他命予王建文、施建信之事實無訛。

㈢次按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查本件雖無法明確計算被告販賣毒品可得之利潤，惟被告交付毒品均有收受價金等情，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告在與證人紀能文、陳千惠、王建文、施建信等購毒者無特別深厚或親密之交情下，自無平價轉讓毒品自負風險之理，參以被告亦自承：會多舀一些給自己施用、自己會多留一些等語（見他字卷第179頁、第180頁），足認被告上開販賣毒品之犯行，確有藉此從中賺取差價或量差，其主觀上確均有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，要無疑義。

㈣綜上，本件事證明確，被告販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命及轉讓禁藥甲基安非他命等犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑方面：㈠查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、2款所規定之第一、二級毒品，不得持以施用、販賣；

次查，甲基安非他命雖為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦同屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」），明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文；

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷；

而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，本件被告轉讓少許甲基安非他命之情節，未有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑之情形，則依前開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處。

是核被告販賣第一級毒品海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，其販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

其轉讓甲基安非他命之行為，則係觸犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告持有第一、二級毒品，復進而販賣，其販賣前持有毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告與張見成就其等於102年8月13日販賣海洛因予陳千惠部分，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯，其1次轉讓禁藥甲基安非他命、分別5次販賣第一、二級毒品等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告對於販賣第一級毒品海因予紀能文、陳千惠及販賣第二級毒品甲基安非他命予王建文、施建信之行為，已據其於偵查中供稱：「與紀能文通話譯文有些是談論眼鏡，有些是談論毒品交易，有講到星期二是2千元海洛因，譯文中跟上次一樣，係指星期二，譯文中前天還有30，昨天剩22，你稍為注意一下，是指他拿2千元，我都會多舀一些給自己施用，我沒告訴紀能文有合資購買毒品的事情」；

「（提示譯文），這是張見成賣海洛因給陳千惠，陳千惠會給4千給張見成，1千元是我的介紹費。

監聽譯文內容是她跟我買海洛因毒品之對話」、「（提示譯文），這是我與王建文、施建信之監聽譯文內容都是王建文、施建信他們跟我聯絡買安非他命的內容，我沒有告訴他們有合資向他人購買毒品的事情，因為如果告訴他們，我就不能多分一點」等語（見他字卷第178頁反面-180頁），依上所述，則被告確有於偵查中自白向紀能文、陳千惠、王建文、施建信等人收取金錢、交付毒品，並藉此交易過程獲取量差之利潤（單獨販賣部分）以及獲得1千元之利潤（共同販賣部分）無誤，應認其偵查中已自白販賣毒品之情；

又被告雖於原審否認販毒之情，然於本院審理時已自白上開犯罪事實，有本院審判筆錄可考，因此，被告仍然符合偵查及審判中自白販賣毒品之情形，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑；

至轉讓禁藥部分，基於法律一體適用原則，自無依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之適用；

另辯護人雖請求本院調查是否因被告供述而查獲毒品上手張見成乙節（見本院卷第143頁），惟經本院向臺南市政府警察局第一分局函查後，據該局回覆稱：本分局監聽施清福販賣毒品案期間，已知張見成係其毒品上游，遂擴線監聽張見成販賣毒品案，非經施清福之供述而查獲等語，此有該局104年8月10日南市警一偵字第0000000000號函可稽（見本院卷第175頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，均一併指明。

㈢按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之；

若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。

次按毒品危害防制條例第4條第1項規定之販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，若不分犯罪情節輕重，概處以上開法定刑，難免輕重失衡。

查本件被告雖有販賣第一級毒品之情，然其販賣毒品的對象、次數、數量，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者有別，且其販賣海洛因之所得有限，其犯罪情節當非與大盤、中盤毒梟者可資等同並論衡，其就附表編號1至5所示販賣第一級毒品之犯行，法定本刑為死刑或無期徒刑，衡諸被告販賣之對象、數量以及價值與其販賣第一級毒品海洛因為國民健康所造成之傷害以及對社會風氣之影響，認為尚有情輕法重之情事，若科法減刑後之法定最低度刑，猶嫌過重，應依刑法第59條規定酌減輕其刑，並遞減之。

㈣辯護人雖以：關於被告涉犯販賣第二級毒品及轉讓禁藥部分，屬於友儕間互通有無之舉與大盤毒梟或中、小盤者有別，此部分行為若科以法定最度刑，顯有法重情輕之情形，應依刑法第59條規定減輕其刑，原審判決未予審酌，自有未合云云。

惟被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，其轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，與販賣第一級毒品罪所定之死刑或無期徒刑之之法定刑尚屬有別，本院審酌被告關於販賣第二級毒品部分已符合偵審中自白而予以減刑，衡量被告犯罪之情節，已無情輕法重之情事，至轉讓禁藥部分僅量處有期徒刑7月，與刑法第59條所定要件有間，均無依該規定酌減其刑之必要，併此敘明。

四、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，㈠被告轉讓甲基安非他命予陳清城之時間為102年8月13日晚間9時許，此犯罪時間非不得藉由訊問被告及由監聽譯文中加以釐清，原判決概略認定係晚間某時，自有未洽；

且被告所轉讓者為甲基安非他命，原判決卻認係「安非他命」，亦有違誤（見原判決第2頁第2行）。

㈡被告利用門號0000000000號行動電話與陳清城聯絡主要在於討論唱歌之事，嗣其前往陳清城住處因見陳清城心情不佳而提供該甲基安非他命予陳清城施用等情，已據證人陳清城證述在卷（見警卷1第129頁、他字卷第115-116頁），故該門號0000000000號行動電話應與此次讓讓禁藥無關，原審判決認該電話係供轉讓禁藥之用，並依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收（見原判決第22頁倒數第1-5行），除事實認定有誤外，關於沒收適用法條之依據，亦有違誤。

㈢被告於偵查中已自白販毒行為，雖於原審否認此部分犯行，但其嗣於本院審理時已自白上開販賣毒品之犯罪事實，已如上述，即符合毒品危害防制條例第17條第2項所定於「偵查」及「審判」中自白之減刑要件，原審不及審酌其此部分有利之事實，亦有未合。

㈣按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用；

因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，實務先前固採共犯連帶說，然此業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年台上字第2959號判決意旨參照）。

查本件被告於本院審理時自承與共犯張見成販賣毒品部分，其本人僅獲取1,000元屬實（見本院卷第428頁），復有上開監聽譯文可稽，自應僅就被告個人獲取之所得1,000元諭知沒收抵償，原審判決諭知此部分販賣所得4,000元均應與共犯張見成連帶沒收及抵償，自有未合。

本件被告提起上訴，就販賣第二級毒品部分、轉讓禁藥部分主張未依刑法第59條酌減刑責及未適用毒品危害防制條例第17條第1項減免刑責以致量刑及定應執行刑過重而指摘原判決不當，雖無理由，然其就販毒部分主張已於偵審中自白而符合減刑要件，即屬有據，且原審判決復有上開㈠㈡㈣所示可議之處，則原判決此部分自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

茲審酌被告本身亦有施用毒品之前案紀錄，應知毒品對人體危害之鉅，猶不思警惕，僅因貪圖利益，即販賣海洛因與甲基安非他命以及無償轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，戕害他人身體健康，且危害社會治安，行為殊有非當，然念及被告僅係零星販賣，對象僅4人，所得有限，轉讓數量不多，並兼衡被告為國中肄業之教育程度、從事送貨工作，月入約2萬餘元，離婚，生有一女，由前妻及岳母照顧中，與前妻負擔家計之生活及家庭狀況及其於原審雖否認販毒犯罪，然其於本院審理時已坦承所有犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（販毒具體刑度另見附表編號1-10所示），並定其應執行之刑。

五、沒收部分：⑴被告各次單獨販賣第一、二級毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各次販毒項下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，則應以其財產抵償之；

至共同販毒部分，根據最高法院104年度第13次刑事庭會議決議意旨及最高法院104年台上字第2959號判決意旨，僅就其個人所得1,000元部分，依上開規定沒收抵償之。

⑵未扣案不明廠牌行動電話1支（含內裝之0000000000號1張）為被告所有供販賣毒品聯絡使用，業據被告供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應在各該次販毒罪名項下沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

至該電話與轉讓禁藥無涉，已如上述，自無庸於轉讓禁藥罪名項下諭知沒收，併予指明。

貳、無罪部分（販賣毒品予張淙昱部分）：

一、公訴意旨略以：被告意圖營利，基於販賣第一級海洛因之犯意，於102年4月19日以門號0000000000行動電話作為毒品交易之聯絡工具，在臺南市永康區南台街停車場以3,000元代價販賣第一級毒品海洛因1包予張淙昱，因認其涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告涉犯上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，係以證人張淙昱之證詞、門號0000000000號行動電話於102年4月17日、18日之監聽譯文（含簡訊）為主要論據。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，仍有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

四、次按施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，自仍應認為有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值。

此之補強證據，必須求之於該指證者之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。

以毒販間通話之通訊監察譯文作為施用毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之對話內容，依社會通念已足以辨明其所交易標的物之毒品品項、數量及價金，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院101年度台上字第1681號判決意旨參照）。

五、訊據被告堅決否認上情，辯稱：伊沒有販賣海洛因給張淙昱，伊於102年4月18日當日是拿2,000元請張淙昱向他朋友購買海洛因，伊購得之海洛因當日就拿來施用，隔日（19日）又在高速公路上施用而被查獲。

張淙昱本身即有從事販賣海洛因遭起訴事實，目前由法院審理中，故伊不可能賣毒品給張淙昱施用等語，經查：㈠證人張淙昱本身涉嫌販賣第一級毒品海洛因之案件，依臺灣臺南地方法院檢察署102年度偵字第5742、9973及10897號起訴書書所載，其販賣之時間介於102年2月15日至102年4月14日間，次數共有9次，此有其販賣毒品海洛因之起訴書可稽（見本院卷第213-215頁）。

依證人張淙昱所述，其所販賣第一級毒品海洛因係來自被告等語，若其供述屬實，則被告販賣海洛因予張淙昱之時間應係在102年4月14日之前，不可能在同年4月14日之後。

然本件起訴事實認定被告販賣第一級毒品海洛因予張淙昱之時間在係在102年4月18日，可見證人張淙昱所述其曾在102年4月18日凌晨1時18分許，在臺南市永康區南台街停車場向被告購買價值3,000元之海洛因1包云云，其真實性尚有可疑；

況證人張淙昱在其本身之毒品案卷中，亦從未供述其曾在102年4月18日向被告購買毒品海洛因之情，業據本院調閱該案全卷核閱無誤，故其在本案中以證人身分所為之上開證述內容，已屬可疑。

㈡證人張淙昱於其本身涉及販賣海洛因之案件中，曾於102年4月24日在臺南市警察局第一分局供稱：「我所有海洛因及安非他命之毒品來源，係向一位綽號『白仔』之男子購買的。

」等語（見張淙昱販毒案警卷第6頁、本院卷第352頁）。

然其於同日之警詢中卻供稱：海洛因是向綽號『南仔』及綽號『阿弟仔』（兩者係同一人）所購買。」

等語（見張淙昱販毒案警卷第10頁、本院卷第356頁），其就毒品來源之陳述已有前後不一之處。

㈢又證人張淙昱於102年5月17日於警詢時供稱：「102年2月15日20：17：02及20：30：38之2通通訊監察譯文，內容係我與小賴（即賴專財）之聲音，在20時30分通話後，在奇美醫院仁愛眼鏡行前，小賴要跟我買500元的海洛因，我就聯絡施清福到我住處樓下，再一起去仁愛眼鏡行前找小賴，施清福將海洛因交給我，我先用吸管將一些我要施用的部分挑起來，再將海洛因交給小賴，小賴交500元給我，我再交給施清福」等語（見張淙昱102年偵字第5742號偵卷第171-172頁、本院卷第365-366頁）。

其於102年7月24日於檢察官偵訊時供稱：「對於賴專財供述向我購買毒品海洛因，我有意見，不是我賣給他，是施清福賣的，他打給我，我幫他聯絡施清福，叫施清福過來，他跟施清福交易，是他拿錢給施清福，施清福再拿毒品給他，我只有幫他打電話而已」等語（見上開偵卷第297頁背面、本院卷第378頁）。

由以上證人張淙昱之供述內容，被告除於本件公訴人所指之時地販賣第一級毒品海洛因3,000元予張淙昱外，另張淙昱每次在跟賴專財交易毒品海洛因時，被告均在場，且交易毒品來源均係被告云云。

惟查:⑴證人賴專財於102年5月15日警詢時供稱：「我所施用的毒品海洛因是向綽號『雄仔』所購買（『雄仔』即是張淙昱），警方所播放之錄音檔，其內容均係我跟『雄仔』要買海洛因之對話。」

等語（見張淙昱販毒案警卷第92-95頁、本院卷第361-364頁）。

證人賴專財於103年4月17日於原審法院亦證稱：「我跟張淙昱碰面後是直接一手交錢一手交貨，是張淙昱拿給我的，不用等，交易時都是張淙昱一個人到場。」

等語。

證人張淙昱及其選任辯護人對於證人賴專財上開之證詞均表示沒有意見等情（見張淙昱於原審法院102年度訴字第1140號卷第117-121頁背面、本院卷第381-390頁）。

⑵又依張淙昱販毒案警卷所附張淙昱與賴專財之通訊監察譯文可知，在102年2月14日至102年4月14日期間，所有之通話內容均係張淙昱與賴專財之對話，內容完全沒有提到「張淙昱還要去向被告施清福拿毒品」，或「張淙昱要約被告施清福一同前往與賴專財交易毒品」之內容。

若如證人張淙昱所述，其所販賣予賴專財及其他人之毒品海洛因均係由被告提供，何以卷內無任何之通聯譯文可資佐證？⑶由此可知，證人張淙昱每次在與另案證人賴專財交易海洛因毒品時，皆係證人張淙昱與賴專財2人在現場交易，並無其他人在場，且毒品之來源皆係張淙昱本人，此部分之事證已明確，且證人張淙昱及其辯護人對另案證人賴專財之證述內容當庭亦表示沒有意見等語。

由此足證，證人張淙昱上開所述毒品來源皆係被告云云，顯非實在。

㈣另由102年4月17日20：47：45至102年4月18日01:18：03被告與證人賴淙昱之簡訊及監聽譯文內容，僅係被告與張琮昱相約在停車場見面之情，有該監聽譯文可稽（見警卷1第23頁），其2人並未談及任何有關毒品交易之內容，亦無毒品交易之暗語或其他可疑之處，依據上開最高法院101年度台上字第1681號判決意旨所闡釋，自不能以之為補強證據。

況被告一再供稱該譯文及簡訊之後，其拿取2,000元現金予張淙昱，請張淙昱向他朋友購買海洛因等語明確，參以被告於102年4月19日在高速公路上施用海洛因，經警查獲之情，有起訴書在卷可稽（見本院卷第227頁），足見被告所辯該毒品係102年4月18日委由張淙昱購買取得後持以施用等情，尚非全然無據；

因此，在別無其他補強證據可資佐證之下，自不能以證人張淙昱有瑕疵且與事實不符之單一指證，遽為被告不利之認定。

六、綜合上述，公訴人所引之證據尚難認被告有於上開時地販賣海洛因予張淙昱之犯行；

此外，復查無其他積極證據足以認定被告有公訴意旨所指此部分之犯行，揆諸首開說明，應認被告此部分犯罪不能證明。

七、原審以證人張淙昱之指證及上開監聽譯文，遽為被告此部分有罪之認定，即有違誤，被告提起上訴，指摘原判決此部分不當，為有理由，則原判決關於此部分即屬無可維持，應由本院予以撤銷，並另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 陳學德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 104 年 11 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

附表：
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│編│購買者│時間及地點│交易種類│宣     告    刑         │
│號│      │          │及數量  │                        │
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│1 │紀能文│102年8月28│購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│  │      │日19時許，│2000元之│有期徒刑拾貳年，未扣案不│
│  │      │於臺南市○│毒品海洛│明廠牌行動電話（含000000│
│  │      │○區○○路│因1小包 │0000號SIM卡壹張）壹支沒 │
│  │      │0段安順橋 │。      │收，如全部或一部不能沒收│
│  │      │堤防邊    │        │時，追徵其價額；未扣案販│
│  │      │          │        │賣毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│  │      │          │        │收，如全部或一部不能沒收│
│  │      │          │        │時，以其財產抵償之。    │
│  │      │          │        │                        │
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│2 │紀能文│102年9月12│購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│  │      │日18、19時│2000元之│有期徒刑拾貳年，未扣案不│
│  │      │許，於臺南│毒品海洛│明廠牌行動電話（含000000│
│  │      │市○○區○│因1小包 │0000號SIM卡壹張）壹支沒 │
│  │      │○路0段安 │。      │收，如全部或一部不能沒收│
│  │      │順橋堤防邊│        │時，追徵其價額；未扣案販│
│  │      │          │        │賣毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│  │      │          │        │收，如全部或一部不能沒收│
│  │      │          │        │時，以其財產抵償之。    │
│  │      │          │        │                        │
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│3 │紀能文│102年9月13│購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│  │      │日19、20時│2000元之│有期徒刑拾貳年，未扣案不│
│  │      │許，於臺南│毒品海洛│明廠牌行動電話（含000000│
│  │      │市○○區○│因1小包 │0000號SIM卡壹張）壹支沒 │
│  │      │○路0段安 │。      │收，如全部或一部不能沒收│
│  │      │順橋堤防邊│        │時，追徵其價額；未扣案販│
│  │      │          │        │賣毒品所得新臺幣貳仟元沒│
│  │      │          │        │收，如全部或一部不能沒收│
│  │      │          │        │時，以其財產抵償之。    │
│  │      │          │        │                        │
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│4 │陳千惠│102年8月8 │購買價值│施清福販賣第一級毒品，處│
│  │      │日14時至15│6000元之│有期徒刑拾貳年貳月，未扣│
│  │      │時許，於高│毒品海洛│案不明廠牌行動電話（含00│
│  │      │雄市○○區│因1小包 │00000000號SIM卡壹張）壹 │
│  │      │○○路0段 │。      │支沒收，如全部或一部不能│
│  │      │某加油站旁│        │沒收時，追徵其價額；未扣│
│  │      │統一超商前│        │案販賣毒品所得新臺幣陸仟│
│  │      │          │        │元沒收，如全部或一部不能│
│  │      │          │        │沒收時，以其財產抵償之。│
│  │      │          │        │                        │
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│5 │陳千惠│102年8月13│購買價值│施清福共同販賣第一級毒品│
│  │      │日19時20分│4000元之│，處有期徒刑拾貳年，未扣│
│  │      │許，於臺南│毒品海洛│案不明廠牌行動電話（含00│
│  │      │市○○區○│因1小包 │00000000號SIM卡壹張）壹 │
│  │      │○路上○○│。陳千惠│支沒收，如全部或一部不能│
│  │      │百貨旁轉角│交付4000│沒收時，追徵其價額；未扣│
│  │      │巷內，由施│元，施清│案販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│  │      │清福通知張│福取得  │元沒收，如全部或一部不能│
│  │      │見成前往交│1000元，│沒收時，以其財產抵償之。│
│  │      │付海洛因，│餘由張見│                        │
│  │      │完成交易，│成收取。│                        │
│  │      │施清福收受│        │                        │
│  │      │1000元    │        │                        │
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│6 │王建文│102年8月13│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│  │      │日22時40分│2000元之│有期徒刑伍年，未扣案不明│
│  │      │許，於臺南│毒品甲基│廠牌行動電話（含00000000│
│  │      │市○區○○│安非他命│00號SIM卡壹張）壹支沒收 │
│  │      │路0段萊爾 │1小包。 │，如全部或一部不能沒收時│
│  │      │富超商前  │        │，追徵其價額；未扣案販賣│
│  │      │          │        │毒品所得新臺幣貳仟元沒收│
│  │      │          │        │，如全部或一部不能沒收時│
│  │      │          │        │，以其財產抵償之。      │
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│7 │王建文│102年8月16│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│  │      │日8時30分 │1500元之│有期徒刑伍年，未扣案不明│
│  │      │許，於臺南│毒品甲基│廠牌行動電話（含00000000│
│  │      │市○○區○│安非他命│00號SIM卡壹張）壹支沒收 │
│  │      │○路00號（│1小包。 │，如全部或一部不能沒收時│
│  │      │中國石油西│        │，追徵其價額；未扣案販賣│
│  │      │港直營店）│        │毒品所得新臺幣壹仟伍佰元│
│  │      │          │        │沒收，如全部或一部不能沒│
│  │      │          │        │收時，以其財產抵償之。  │
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│8 │王建文│102年8月23│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│  │      │日17時30分│1500元之│有期徒刑伍年，未扣案不明│
│  │      │許，於臺南│毒品甲基│廠牌行動電話（含00000000│
│  │      │市○○區○│安非他命│00號SIM卡壹張）壹支沒收 │
│  │      │○路0段000│1小包。 │，如全部或一部不能沒收時│
│  │      │巷00號前  │        │，追徵其價額；未扣案販賣│
│  │      │          │        │毒品所得新臺幣壹仟伍佰元│
│  │      │          │        │沒收，如全部或一部不能沒│
│  │      │          │        │收時，以其財產抵償之。  │
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│9 │施建信│102年8月14│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│  │      │日2時許， │2000元之│有期徒刑伍年，未扣案不明│
│  │      │於臺南市○│毒品甲基│廠牌行動電話（含00000000│
│  │      │○區○○路│安非他命│00號SIM卡壹張)壹支沒收，│
│  │      │3段○○○ │1小包。 │如全部或一部不能沒收時，│
│  │      │路旁      │        │追徵其價額；未扣案販賣毒│
│  │      │          │        │品所得新臺幣貳仟元沒收，│
│  │      │          │        │如全部或一部不能沒收時，│
│  │      │          │        │以其財產抵償之。        │
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│10│施建信│102年9月14│購買價值│施清福販賣第二級毒品，處│
│  │      │日0時許， │2000元之│有期徒刑伍年，未扣案不明│
│  │      │於臺南市○│毒品甲基│廠牌行動電話（含00000000│
│  │      │○區○○路│安非他命│00號SIM卡壹張）壹支沒收 │
│  │      │0段路上   │1小包。 │，如全部或一部不能沒收時│
│  │      │          │        │，追徵其價額；未扣案販賣│
│  │      │          │        │毒品所得新臺幣貳仟元沒收│
│  │      │          │        │，如全部或一部不能沒收時│
│  │      │          │        │，以其財產抵償之。      │
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