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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第490號
上 訴 人
即 被 告 陳俊廷
選任辯護人 張藝騰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度訴字第316 號中華民國104 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第2010號、第2764號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳俊廷部分撤銷。
陳俊廷販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月。
未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
扣案如附表編號1.3.5.所示之物，均沒收之。
事實及理由
一、犯罪事實陳俊廷（綽號「車輪」）積欠劉信昌（幫助販賣第三級毒品之犯行經判刑確定）債務，劉信昌得知其友人王豐岐欲購買第三級毒品愷他命，為向陳俊廷取回欠款，於民國102 年10月8 日下午6 時前不詳時間，告知陳俊廷可以前往王豐岐位於雲林縣○○鄉○○村○○00○00號住處（下稱王豐岐住處），與王豐岐進行愷他命交易。
陳俊廷意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，駕車前往王豐岐上址住處，因迷路，於同日晚上6 時48分48秒，以其所有之白色、SAMSUNG 廠牌手機（搭配門號0000000000號行動電話SIM 卡，即附表編號5），與劉信昌持用之門號0000000000號手機聯絡，劉信昌於同日晚上6 時55分14秒回撥，並以LINE傳送王豐岐的手機門號，陳俊廷於同日晚上6 時55分50秒，以上開手機撥打王豐岐持用之門號0000000000號手機，詢問王豐岐路怎麼走。
兩人通話後不久，陳俊廷抵達王豐岐住處，以一手交錢、一手交貨之方式，販賣愷他命1 包予王豐岐，得款新臺幣（下同）1,500 元，而完成交易。
陳俊廷於交易後當日，即交付劉信昌1,500 元，清償欠款。
嗣經警方於103 年11月4 日，持搜索票搜索陳俊廷位於雲林縣○○市○○街00巷0 號住處，扣得如附表所示之物而查獲。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
同法第159條之5 定有明文。
本案當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，知有傳聞證據之情形，未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據使用，本院審酌該等證據作成時的情況，認為適當，依上規定，該等證據，自有證據能力。
㈡證明力上述犯罪事實，有劉信昌、王豐岐於警詢、或偵訊、原審之供證筆錄可參，另有手機之通聯調閱查詢單、通訊監察書、通訊監察錄音譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、搜索扣押目錄表、被告、王豐岐檢驗尿液之真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告可稽，扣案附表編號1、3 、5 所示之物足資佐證。
扣案附表編號1 之物送驗結果，認確係第三級毒品愷他命無誤（數量詳如附表編號1 所示），亦有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號、第0000000000號鑑驗書可憑。
另有被告於警詢、偵訊、原審之自白筆錄可詳。
被告與王豐岐素不相識，為販售毒品，取得現金，以清償債款，所冒風險甚鉅，當無可能無獲取些微利潤之意圖，況付出勞力、油費、電話費亦不可能不予回收之理。
被告有營利之意圖，甚為明顯。
此外，被告於本院對上述犯罪事實亦坦白承認，核與上述證據資料均相吻合，其自白真實可採。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之理由㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
被告陳俊廷行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業於104 年2 月4 日修正公布，並於同年月6 日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定刑為「5 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，修正後則提高為「7 年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金」，是經比較新舊法，修正後毒品危害防制條例第4條第3項之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用行為時之法律。
㈡被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
被告持有附表編號1 所示第三級毒品愷他命，合計純質淨重達33.8331 公克，觸犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，惟其持有行為為其高度之販賣第三級毒品行為所吸收，不另論罪。
被告另持有如附表編號2 所示之物，經檢驗含第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，然純質淨重未達20公克，不構成犯罪，併予說明。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
被告販賣第三級毒品之犯行，已於偵審中坦承犯罪，應依上述規定減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」
被告於警詢時供稱其毒品來源為「賴信甫」、綽號「阿凃」之人；
而警方嗣後查獲賴信甫（綽號「家輝」）、凃成毅涉嫌販賣毒品案，並經檢察官提起公訴，此有彰化縣警察局於103 年8 月13日以彰警刑字第0000000000號函文及所附職務報告、移送書、偵查結果通知書、起訴書可憑。
堪信被告已供出毒品來源而查獲其他正犯，依上開規定，應減輕其刑，並遞減之。
四、原判決撤銷改判之理由 ㈠原判決認被告犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：⒈原判決認被告於比較新舊法後，認被告應適用行為時之毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之規定，然於論罪時，卻記載被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（原判決第6 頁），而未記載為「修正前毒品危害防制條例第4條第3項」，顯有誤載之瑕疵。
⒉刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院裁量權。
又如何量定其刑或宣告緩刑，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範。
若違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院91年度臺上字第5295號裁判要旨參照）。
就共同被告或共犯間之量定其刑，猶應特別注意數被告彼此間關於刑法第57條所列責任事由之輕重比較，經綜合評量後，務使責任較重者負以較重之刑，責任較輕者不得量與責任較重者相當或更重之刑度，以期責罰相當，俾免輕重失衡，違反比例原則、平等原則。
又刑法第57條各款之量刑事由，應與證據資料相符，並予以具體說明，始得予理解法院裁量形成所根據之事由，防免量刑恣意，經查：⑴辯護人於原審所提出被告自103 年6 月間起，在○○企業社任職之在職證明書，有該紙證明書可參，原判決本應就此依在職證明書衡酌被告之素行、品行等之考量，然原判決誤植該證明書為共同被告劉信昌之工作證明，未將之列為被告量刑事由斟酌之依據，亦有違誤。
⑵原判決就共同被告劉信昌販賣價值15,000元之第三級毒品愷他命1 包予被告之犯行，量處共同被告劉信昌有期徒刑1 年10月，所斟酌之量刑事由，除販賣價額與被告不同外，其餘幾乎一致，然劉信昌販賣第三級毒品之數量及價額，應為被告於本案販賣之數量及價額之10倍（1 包1,500 元），就犯罪情節而言，劉信昌所犯之危害程度顯較被告嚴重許多，且被告販毒所得已依劉信昌之意，交付劉信昌還債，並未另行花用，但原審量處被告有期徒刑1 年6 月，僅少於劉信昌4個月，實難以反應兩者犯罪情節之輕重有別，原判決判處被告之刑度，評價上不能認與比例原則、平等原則相合，尚有違誤。
為尊重原判決判處共同被告劉信昌上述刑度已經確定之法安定性，被告於本案之刑度，應反應其與劉信昌兩人各自犯罪情節之輕重不同。
從而，原判決關於被告陳俊廷部分之論究固清楚仔細，但因有如上之違誤，難以維持。
㈡綜上，被告陳俊廷上訴認本案應予輕判，為有理由，自應由本院將原判決關於被告陳俊廷部分撤銷改判。
五、量刑及沒收㈠量刑本院審酌：被告犯後坦承犯行，誠心認錯，犯後態度良好。
其為清償積欠劉信昌之債務，因共同被告劉信昌之幫助，販賣愷他命予王豐岐1 次，數量及所得非鉅，且犯罪所得之現金，用以清償債務，並未另行購毒販賣或施用，犯罪情節尚非嚴重，然被告持有第三級毒品之數量甚鉅，亦與一般小額販毒、未查扣任何毒品或僅查扣少量毒品之他案犯罪情節有別。
被告於案發後，已在商號任職，從事除草、鋸樹之清潔工作，為被告所供甚明，並有前述○○企業社之在職證明可憑，其有固定工作及正當收入。
另參被告高職畢業之智識程度、年輕、未婚、現尚有生病之祖母、父親待照顧，及其他一切情狀，認辯護人請求量處被告有期徒刑1 年4 月，為有理由，爰量處如主文所示之刑。
至被告另案涉犯販賣第三級毒品罪，經本院判處罪刑在案（104 年度上訴字第217 號，現上訴第三審），本判決衡酌被告之刑度，係尊重原判決關於共同被告劉信昌已確定之刑度而為重要之參考標準，以期達到共同被告或共犯在個案中量刑之比例原則、平等原則，俾免同案被告之間之量刑失衡，自不可以本案被告之刑度，與被告所犯前案之刑度相提並論，併予指明。
㈡沒收⒈「毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定。
其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生『追徵其價額』或『以其財產抵償之』選項問題。
而『追徵其價額』或『以其財產抵償之』係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。
本規定所稱『追徵其價額』者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。
倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知『或以其財產抵償之』。
如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告『以其財產抵償之』即可，不發生追徵價額之問題。」
（最高法院99年度第5 次刑事庭會議參照）。
⒉被告販賣毒品所得1,500 元，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，因未扣案，應諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至扣案如附表編號8 所示之現金6,600 元，與前述犯罪所得無關，自不予宣告沒收。
附表編號5 所示白色、SAMSUNG 廠牌手機1 支（序號：000000000000000 號；
含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有，供其本件販賣第三級毒品犯行所用之聯絡工具，業據被告供陳在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收之。
扣案附表編號1 之愷他命，為違禁物，被告亦供稱該等扣案愷他命有些是要販賣，是販賣給王豐岐後所剩，當認與被告陳俊廷被訴之販賣第三級毒品行為有關，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收之。
至該等愷他命之包裝袋，實難以與其內殘留之微量毒品完全析離，併沒收之。
扣案之附表編號3 所示夾鏈袋3 包，為被告所有，且為其預備分裝販賣愷他命所用之物，為被告供承無誤，亦應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。
⒊扣案附表編號2 、4 、6 、7 所示之物，並無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收之。
六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第38條第1項第1款、第2款，作成本判決。
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
附錄法條
毒品危害防制條例第4條（修正前）
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表：被告陳俊廷之扣案物
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│編號│扣案物名稱 │數量 │備註 │
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│1. │愷他命（含包裝│18包（合計驗前淨重38.064│衛生福利部草屯療養院102 年11│
│ │袋18個） │公克，純質淨重33.8331 公│月6 日草療鑑字第0000000000號│
│ │ │克，驗餘淨重37.9236 公克│鑑驗書所載檢品編號：B0000000│
│ │ │。） │計1 包，連同檢品編號：B00000│
│ │ │ │00、B0000000，即分別為衛生福│
│ │ │ │利部草屯療養院102 年11月6 日│
│ │ │ │草療鑑字第0000000000號鑑驗書│
│ │ │ │所載之檢品編號：B0000000至B0│
│ │ │ │000000、B0000000至B0000000共│
│ │ │ │17包，總計18包。 │
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│2. │即享3合1咖啡 │8 包（合計驗前淨重142.30│①經檢驗含第三級毒品亞甲基雙│
│ │ │03公克，純質淨重2.7037公│ 氧甲基卡西酮成分。 │
│ │ │克，驗餘淨重128.8620公克│②衛生福利部草屯療養院102 年│
│ │ │。） │ 11月6 日草療鑑字第00000000│
│ │ │ │ 00號鑑驗書所載檢品編號：B0│
│ │ │ │ 000000，即衛生福利部草屯療│
│ │ │ │ 養院102 年11月6 日草療鑑字│
│ │ │ │ 第0000000000號鑑驗書所載之│
│ │ │ │ 檢品編號：B0000000至B00000│
│ │ │ │ 00，共計8包。 │
├──┼───────┼────────────┼──────────────┤
│3. │夾鏈袋 │3包 │預備供販賣第三級毒品愷他命所│
│ │ │ │用 │
├──┼───────┼────────────┼──────────────┤
│4. │紅色、HTC 廠牌│1支 │無證據證明與本案有關 │
│ │行動電話（序號│ │ │
│ │：000000000000│ │ │
│ │000 ；含門號00│ │ │
│ │00000000號行動│ │ │
│ │電話SIM 卡1 張│ │ │
│ │） │ │ │
├──┼───────┼────────────┼──────────────┤
│5. │白色、SAMSUNG │1支 │供本案販賣第三級毒品愷他命聯│
│ │廠牌行動電話（│ │繫使用 │
│ │序號：00000000│ │ │
│ │0000000 ；含門│ │ │
│ │號0000000000號│ │ │
│ │電話SIM 卡1 張│ │ │
├──┼───────┼────────────┼──────────────┤
│6. │黑色、SAMSUNG │1支 │無證據證明與本案有關 │
│ │廠牌行動電話（│ │ │
│ │序號：00000000│ │ │
│ │000000；含門號│ │ │
│ │0000000000號行│ │ │
│ │動電話SIM 卡1 │ │ │
│ │張） │ │ │
├──┼───────┼────────────┼──────────────┤
│7. │愷他命施用工具│1組 │無證據證明與本案有關 │
├──┼───────┼────────────┼──────────────┤
│8. │現金 │6,600 元（起訴書誤載為6,│無證據證明與本案有關 │
│ │ │000 元） │ │
└──┴───────┴────────────┴──────────────┘
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