臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,497,20150825,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第497號
上 訴 人
即 被 告 柯淑敏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第70號中華民國104年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度營毒偵字第83號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、柯淑敏前曾因恐嚇取財案件，經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以98年度簡字第2325號判處有期徒刑4月確定；

因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審訴字第64號各處有期徒刑7月、8月確定；

因施用第一、二級毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審簡字第674號各處有期徒刑6月、5月確定；

因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院99年度審訴字第411號判處有期徒刑9月確定；

因施用第一級毒品案件，經臺灣臺北地方法院99年度訴字第1656號判處有期徒刑9月確定。

嗣經臺灣士林地方法院99年度聲字第2088號就上開、、案所處之刑裁定應執行有期徒刑1年10月確定，並與、所處之刑合併執行，甫於民國101年10月4日假釋出監，於102年2月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

二、又柯淑敏前於88年間，即曾因施用毒品案件，經原審法院裁定觀察勒戒，因有繼續施用毒品之傾向，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年8月24日停止戒治釋放，嗣經撤銷停止戒治，於89年12月20日執行完畢釋放，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於90年1月18日以90年度戒毒偵字第27號為不起訴處分。

又於90年間再因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於92年3月6日執行完畢釋放，刑責部分則經原審法院以90年度訴字第1407號判處有期徒刑7月確定。

又於96年間因施用第一級毒品，經原審法院96年度訴字第575號判處有期徒刑9月，嗣經原審法院以96年度聲減字第5190號減為有期徒刑4月又15日，於96年4月15日易科罰金執行完畢。

復再因前揭、、、施用毒品案件，受刑之宣告與執行。

詎猶不知悛悔，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年12月19日16時20分採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳處所，以不詳之方式，施用第一級毒品海洛因1次，嗣因其為毒品列管調驗人口，經臺南市政府警察局新營分局通知，其於102年12月19日前往該局接受採尿，於同日16時20分許親自排放、封緘之尿液檢體，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為328ng/mL），始查悉上情。

三、案經臺南市政府警察局新營分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、按法院未為協商判決者，被告或其代理人、辯護人在協商過程中之陳述，不得於本案或其他案件採為對被告或其他共犯不利之證據，此刑事訴訟法第455條之7定有明文。

故從證據方面言，被告於認罪協商過程中之陳述，無證據能力，不得作為判斷被告犯罪之證據，此最高法院98年度台上字第5289號判決意旨可資參照。

經查，本件被告柯淑敏前於偵查中，為求換取緩起訴而為認罪之不利供述（包括其施用海洛因之時間、地點等，見偵卷第35頁反面），參酌前揭刑事訴訟法第455條之7之相同「法理」，本院認亦無證據能力，應予排除，先此敘明。

二、本件於偵查中檢察官將被告所提出之9種藥物，均送請衛生福利部食品藥物管理署及法務部法醫研究所檢驗後，所出具之檢驗報告書及函文等，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，均具有證據能力。

至於臺南市政府警察局新營分局逕行將所採集之被告尿液檢體，送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，乃係基於檢察一體原則，由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務所出具之書面鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外（最高法院101年台上字第2779號刑事判決意旨參見），自應認本件臺灣檢驗科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告，亦有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告柯淑敏對於其為毒品列管人口，經臺南市政府警察局新營分局通知，其於102年12月19日前往接受採尿送驗，於該日16時20分許親自排放、封緘之尿液檢體，經送驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為328ng/mL）等情，並不爭執，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因犯行，辯稱：可能是伊有服用止痛藥、減肥藥才會導致其尿液中有嗎啡陽性反應，且伊之前會在地檢署承認施用第一級毒品，是因為想要獲得緩起訴，因家人都不知伊上法庭，伊想趕快結案才會承認。

警方通知伊前去採尿日期只有寫102年12月，未寫到案日期，伊在當月31日前去都可以，但伊是主動打電話給驗尿的警員跟他約時間才去，伊不會在採尿前還施用毒品云云。

惟查：㈠被告為毒品列管人口，經臺南市政府警察局新營分局通知，於102年12月19日前往接受採尿送驗，被告於該日16時20分許親自排放、封緘之尿液檢體，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，及以GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應（嗎啡濃度為328ng/mL，可待因未檢出），有臺南市政府警察局新營分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司出具之103年1月7日報告編號KH/2013/C0223005濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見警卷第5、6頁）。

被告對於上開送驗尿液檢體為其所排放乙節，並不爭執。

㈡上開尿液檢驗報告載明確認檢驗方法之GC/MS氣相層析/質譜儀法之原理係檢品經氣化後，通過層析管分離純化，再將純化後之成分循序送入質譜儀做個別鑑定，因質譜儀所測定之圖譜，在化學上被公認具有指紋特性，故可據以完全判定該檢品係為何種化合物，是以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生。

此參行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函示「經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應」，及該局91年6月13日管檢字第106861號函釋「本局曾針對全國各地方衛生局判定為陽性之尿液檢體，抽樣以氣相層析質譜儀進行確認，均未發現有偽陽性之誤判情形」。

因此，本件被告之尿液檢體經上開雙重檢驗方法，當可排除尿液檢驗偽陽性反應及檢驗人員判讀錯誤之可能性。

㈢被告固抗辯其是因有服用其他止痛藥、減肥藥始導致尿液中有嗎啡陽性反應，且被告前揭送檢尿液中所檢出之嗎啡陽性之數值確非高（328ng/ml）、可待因則未檢出，故檢驗呈嗎啡陽性反應，非無可能係使用含嗎啡、可待因之藥品所致云云。

惟查，海洛因及安非他命、甲基安非他命分別為國內禁止使用之第一級及第二級毒品，經行政院衛生署許可登記之藥品，均不含海洛因或安非他命、甲基安非他命成分，業經行政院衛生署管制藥品管理局92年2月18日管檢字第0000000000函示說明。

其次，被告於102年12月19日16時20分採尿時，向採尿人員陳稱其於前三日前並未服用藥物等情，此有前引應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表之「採尿人員記載事項欄勾選『否』」可參，是被告事後辯稱採尿前曾服用感冒藥、減肥藥云云，是否真實，尚非無疑。

又被告前於偵查中，所提出其稱於採尿前所服用之藥物共9種，均經檢察官送請衛生福利部食品藥物管理署檢驗後，該9種藥物檢體均未檢出有含嗎啡及可待因之成分，是故，被告縱有服用該9種藥物，其尿液以氣相層析質譜儀檢測，亦不會產生嗎啡陽性反應之結果，此有衛生福利部食品藥物管理署於103年10月20日函覆之檢驗報告書、法務部法醫研究所於103年11月4日法醫毒字第00000000000號函文各1份在卷可稽（見核交卷第28至30頁、第32頁），是被告辯稱其係於採尿前有服用其他藥物始導致尿液中有嗎啡陽性反應，已難認為真實。

㈣再按海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，原不會代謝產生可待因。

但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。

另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，因可待因代謝速率較嗎啡快，因此在過程中，尿液可待因含量遠大於嗎啡含量。

依美國國家濫用藥物研究所（National Institute of Drug of Abuse, NIDA）基於上揭之理論提出：「尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於二比一時，判定為使用可待因；

另按可待因經服食入人體，會在體內自然代謝，少量可待因會轉變成嗎啡，但大部份均維持可待因原成分，所以服用可待因尿液可檢出嗎啡（少量）及可待因（大量）。

依據文獻報告服食可待因後，尿液嗎啡與可待因比例小於1/3（即嗎啡/可待因< 1/3），如尿液檢出可待因含量大於嗎啡3倍以上，即可明確證明尿中嗎啡是由可待因自然代謝而來等情，有法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0000000000號函說明綦詳。

再者，服用含可待因之感冒藥，必需尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量，而根據美國臨床化學協會出版之文獻資料，每毫升尿液中總可待因含量應大於300mg，且嗎啡與可待因含量比小於2比1，才研判應係服用可待因所致，亦有依法務部調查局90年8月2日（90）陸（一）字第00000000號函可參。

是被告前經採集之尿液中，並非檢出可待因含量為零，而僅係因含量於人體代謝後已呈現小於可檢出之最低濃度即50ng/ml，故為「未檢出」之結果判定，此有前揭臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（見警卷第6頁），是尚難僅以可待因未檢出乙情，即遽認被告並非施用第一級毒品海洛因。

再者，被告前揭採集之尿液中，嗎啡與可待因比例並未小於1/3（即嗎啡/可待因< 1/3），足徵被告尿液檢驗結果所呈少量之嗎啡陽性反應，應能排除係因服用含可待因之藥物所致。

又現含有嗎啡成分之醫療藥物，均屬管制藥品，而被告復未曾提出其於此次採驗尿液前，確有曾因疾病就診，經醫師開立處方，而有予以注射嗎啡或其他含嗎啡用藥之紀錄，是被告前揭所採集之尿液中，雖呈現可待因未檢出之結果（即小於50ng/ml），惟尿液中既已檢出嗎啡陽性反應，且可排除偽陽性之可能，業經說明如前，堪認定被告於該次查獲採尿送驗前回溯之96小時內，確有施用第一級毒品海洛因之事實，經代謝後始分解為嗎啡成分。

㈤被告於原審雖辯稱，有些藥物是在網路上購買，現已找不到，那些藥已經吃完應該有1週至10天左右才去驗尿云云（見原審卷二第27頁），然並無法舉證以實其說，是否可信，已非無疑。

而嗎啡於施用後於尿液中可檢出之時間，固受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝狀況等因素影響，因個案而異，然一般可檢出之時間僅為2至4天，此亦有原行政院衛生署管制藥品管理局於92年12月2日管檢字第0000000000號函文可參。

故被告若確有服用其他已吃完、致未送檢之含嗎啡藥物，然依其供述，既在本次驗尿前之7至10日即已服用完畢，應已經代謝完畢，自不致於影響本次驗尿之結果。

是其此部分所辯，亦難以採信。

至被告於本院審理時雖稱其在家裡找到1顆減肥藥，聲請鑑定該藥物有無嗎啡成分，然被告既於原審供述採尿前1週至10天未再服用藥物，被告復供承對於該顆藥物來源、有無醫師處方箋、曾於何時服用該種藥物等情，均無法提出相關證明（見本院卷第103頁），無從認定與本案被訴犯罪事實之關聯性，尚無再為鑑定必要。

二、按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由，認「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴；

至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用與「初犯」相同之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

是依上開規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種施用毒品之情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於5年內已再犯施用毒品罪，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議及97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

本件被告曾受如事實欄二所述之觀察、勒戒、強制戒治處分，並於受上開處分執行完畢釋放後之5年內，曾再犯施用毒品案件，受刑之宣告與執行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其復於事實欄二所述之時點更犯本件施用海洛因毒品罪，依前揭最高法院決議意旨，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，故縱其本次（3犯以上）施用毒品案件距上開處分執行完畢並釋放已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告於施用前非法持有所施用之第一級毒品海洛因之低度行為，已為其施用之高度行為所吸收，自不另論罪。

被告曾犯如事實欄一所載之前科及刑之執行紀錄，甫於102年2月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

二、維持原審判決之理由原審以被告施用第一級毒品犯行，事證明確，審酌被告前有如事實欄二所述之強制戒治及受刑紀錄，並均已執行完畢，仍不知悔改而再度施用毒品，顯見其戒癮之意志力薄弱，惟參酌其所犯本件施用第一級毒品之行為，本質上乃屬戕害自己身心健康，尚未嚴重侵害他人權益，併考量其犯後之態度，於審理時自述教育程度為國中肄業，家庭生活狀況普通，育有1子，現有正當工作等一切情狀，依毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，量處有期徒10月。

核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告，亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾越法定刑範圍或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦稱允當。

被告仍執前詞提起上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 104 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。