臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,504,20151104,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第504號
上訴人
即被告 涂佳宏



選任辯護人 扶助律師林憲聰
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第36號中華民國104年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第13776號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

涂佳宏犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑柒月。

事 實

一、涂佳宏曾犯①竊盜案件，經臺灣臺南地方法院99年度簡字第1758號判處有期徒刑4月確定；

②違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院99年度簡上字第289號判處有期徒刑4月確定；

③竊盜案件，經臺灣臺南地方法院100年度簡字第745號判處有期徒刑4月確定；

④違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院100年度簡字第745號判處有期徒刑5月確定。

①、②、③案，經臺灣臺南地方法院100年度聲字第1226號裁定定應執行刑為有期徒刑11月，與④案接續執行，於民國（下同）101年1月3日假釋出監，同年3月24日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢。

於103年9月10日凌晨3時許，騎乘車牌號碼000－000號機車行經臺南市○○區○○路0段000號旁○○○工地，見楊清田所有之2部挖土機放置該處無人看管，竟不知悔改，基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，打開上開挖土機之工具箱（內置電瓶）搜尋財物，而著手於竊盜行為，惟因未發覺可竊取之財物而未得手；

適楊清田因安裝於前揭挖土機上之警報器發出警報而駕駛汽車趕至現場，見涂佳宏欲離開現場，即出手拉扯，為涂佳宏掙脫，騎乘停放工地外之000－000號機車逃離，為楊清田駕駛汽車追趕，至臺南市○○區○○里○○0000號前，將之當場逮捕並報警處理。

二、案經楊清田訴由臺南市政府警察局麻豆分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人即告訴人楊清田於警詢中所為之證述，經被告涂佳宏之辯護人於本院審理中否認其證據能力（見一審卷第24頁反面），查上開證述屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且未經公訴人舉證證明有何刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定所列事由存在，依上開刑事訴訟法第159條第1項規定，應認無證據能力。

本件所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，除證人楊清田於偵查中以證人身分具結後向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具備證據能力外；

其餘之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

另其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力，先予敘明。

乙、實體方面：

一、訊據被告矢口否認有竊盜犯行，於原審及本院辯稱：伊無竊盜犯意，當時係因機車壞掉，進入工地要找鉗子拔火星塞修理，有碰到挖土機，掀開電瓶蓋子，但非要偷東西；

走出工地時為告訴人碰見，問伊來這裡做什麼，拉著不讓離開，伊掙脫開，告訴人自己重心不穩跌倒受傷，我就騎車逃跑，為告訴人開車追趕，才跌倒被他抓住。

伊沒有騎機車撞告訴人云云。

二、經查：

(一)被告於103年9月10日凌晨3時許，騎乘車牌號碼000－000號機車行經臺南市○○區○○路0段000號旁○○○工地，並進入該工地開啟告訴人所有挖土機之工具箱（內置電瓶），嗣告訴人趕至現場，與被告發生拉扯，並於被告掙脫時跌倒在地，被告旋即騎乘上開機車離去，惟遭告訴人駕車追上等事實，為被告所不否認，且與告訴人指訴之情節綦詳，並有案發現場照片10張在卷可參（見警卷第12至16頁）。

(二)被告雖辯稱：案發當日我因機車壞掉停在那裡，進入工地要找鉗子拔火星塞，有碰到挖土機，掀開電瓶蓋子，但非要偷東西云云，辯護人並提出被告所騎000－000號機車行照（見本院卷第95頁），證明為50cc機車，85年6月10日發照，已近20年，引擎常有毛病會因過熱縮缸熄火。

然被告係騎乘停放工地外之000－000號機車逃離，為告訴人駕駛汽車追趕，至臺南市○○區○○里○○0000號前，始將當場逮捕並報警處理，為告訴人指述在卷，並為被告不否認，顯見當時該機車仍能正常發動、行駛，並無被告所稱故障不能行駛之情形。

被告所辯係因機車壞掉，欲進入工地尋找工具修理云云，自難採信。

被告再辯稱：因當時機車已冷卻一段時間，故已能發動云云（見警卷第4－1頁反面、一審卷第58頁反面）。

惟倘被告所騎機車只需待其冷卻後即可發動行駛，應無不顧瓜田李下之嫌，進入他人工地拿取工具修理之必要；

且被告於警詢時供稱：當我欲走出工地時被對方碰見，對方就問我來這裡做什麼，並不讓我離開，我回答：「沒有在做什麼」，對方就拉著我不讓我離開，這時我就強行離開以致對方跌倒，我隨即跑去我停放機車的位置騎機車走，對方就立即開車將我攔下等語（見警卷第3頁），於原審供稱：告訴人剛走進工地，我兩人遇到時，他有問我「你在這裡做什麼」，我說「沒有」，結果他就過來抓我領口，我甩開，他才趴在地上等語（見一審卷第59頁反面），可知被告於告訴人質問其為何前來工地時，並未嘗試說明原因或為自己辯白，反欲逃離現場，甚至在告訴人將其拉住攔下後，猶未向告訴人說明進入工地之原因，反欲行掙脫，致告訴人因此跌倒；

倘被告辯稱係為尋找工具修理機車始進入工地乙節為真，則在遭告訴人質問時，大可表明來意以尋求協助，而非畏罪心虛，急於逃離現場？另證人即到場處理之員警陳勝德於原審證稱：我於案發當日到現場時被告及告訴人已在現場，被告的摩托車是倒著的，告訴人的車子停在被告的摩托車前，雙方站在那裡，告訴人說這個人要偷他東西，結果被他撞見，之後追到那裡，我問車子怎麼倒在那邊，告訴人說可能騎到跌倒，我有問被告去那邊做什麼，他說「沒有，只是去那邊走一走，看一看而已」等語明確（見一審卷第42至45頁），證述被告於告訴人已向據報前來處理本案之員警表示其為竊嫌後，仍未向到場警員說明其進入工地之理由以釐清事實真相，反而告以「只是去那邊（工地）走一走，看一看」等語，此與一般人於無辜遭指涉犯竊盜犯行時，會極力辯明自身清白之常情有違；

益徵被告所辯：機車壞掉，要進入工地找鉗子拔火星塞修理云云，乃為卸責之詞。

被告於案發凌晨3時分，進入告訴人○○○工地，既自承碰到告訴人挖土機，掀開電瓶蓋子，並於遇到告訴人時有畏罪逃逸之舉，足認被告主觀上確有行竊之故意無訛。

被告辯護人辯稱；

被告無竊盜犯意、僅為使用竊盜云云，委非可採。

被告主觀上既有竊盜之故意，又有開啟挖土機工具箱之舉，顯然已有接近、物色財物之動作，而著手於竊盜行為之實行甚明。

被告因著手於竊盜行為，未發覺可竊取之財物而未得手，自難辭竊盜未遂犯行。

(三)告訴人固於偵查中證稱：案發時我到現場走進工地，看到被告從怪手（挖土機）邊走出來，我的怪手有裝防盜器，我收到警報後，大約5分鐘以內到現場，之後我要抓被告，我們兩個就開始拉扯，我先拉他，他反抗掙脫要逃跑，拉扯時間約1分撞，之後被告騎機車要走，我去追他，他還騎車要撞我，我閃開但還是被擦撞到，於是我就開車追他，當時被告騎在我前面蛇行阻擋我，後來他自己騎車跌倒才被我抓到，怪手內的電瓶有裝防盜措施，所以被告沒偷到東西等語，我是在被告打開第1部怪手的工具箱的門時出發，到現場時被告是在第2部怪手那邊云云（見偵查卷第34頁反面）；

於原審證稱：案發當日凌晨，我裝設在挖土機上的防盜裝置發出警報，警報器是裝在門的開關處，只要有人打開門觸動感應器，我的電話就會響，打開工具箱也會響，工具箱裡放的是電瓶和工具，我的電瓶有用電焊焊死，我的住家離工地大約1公里左右，約3分鐘就可趕到現場，我接到警報後趕到工地，看見被告從怪手那邊走出來，他是不是有拿東西我不確定，我問被告來我的工地做什麼，被告沒有說話，就一直要走出去，我將他攔下來，他就對我衝過來，我要抓他，跟他有拉扯的動作，就被他衝過去了，他衝過來時我被他撞倒了，之後被告衝到圍籬外要騎摩托車，我趕快起來跑去追他，我擋在被告機車行向前面，被告直接朝我衝過來，沒有剎車，我有要閃，但還是被撞到，左手手肘被撞到，還有腳指頭被壓過去，我馬上就去開車追趕，我的車就停在被告的機車後面而已，後來被告自己摔倒，我叫他蹲著不要動，被告一直求我放過他，下次不敢了，之後我就報警，被告沒說他在那邊做什麼，也沒說是為了找鉗子，我追被告時，被告的車並沒有中途熄火，我不確定我何時受傷，因為當時不知道痛了，是到警局時才發現手及腳的骨頭有受傷，我是左手腕骨裂，左腳拇趾骨折等語（見一審卷第45至54頁）；

於本院證稱：當時發現被告的時候，被告從怪手旁邊走出來。

我有問他要幹什麼，他人就突然衝過來，我被他撞倒，之後我去追他，他騎機車，我要把他攔下，也騎機車要撞我，我來不及閃開就被他跑掉了云云（見本院卷第143、144頁）。

均指訴被告於掙脫告訴人之攔阻，欲騎乘機車離去時，因告訴人追出阻擋於機車行向前方，乃騎車衝撞告訴人，告訴人雖有閃躲，然仍遭該機車擦撞。

公訴人乃以告訴人之指訴，認被告騎乘機車欲逃離脫免逮捕，見告訴人阻擋其離去，竟騎車衝撞告訴人而後逃逸，涉犯刑法第329條準強盜未遂罪嫌。

(四)但被告於歷審堅詞否認有騎乘機車衝撞告訴人行為。且告訴人於警詢時供稱：我於103年9月10日3時10分許，開車到達現場，發現一輛輕機車000－000號停放在工地前，我將汽車停放在機車後面。

我下車後發現一名竊嫌正要竊取怪手內的電池，他發現有人到現場，他就立刻從怪手旁走出來，經過我的前面，我問他做什麼，他拔腿就跑，他馬上騎上機車往南逃逸，我立即開車追捕，他還騎蛇行，意圖阻擋我追捕。

直追到○○區○○里○○0000號前才被我攔下。

然後我就下車要逮捕該竊嫌，他卻出手反抗我，造成我的右手、左腳多處受傷。

我就立刻報警處理，警方到場與我一起逮捕該竊嫌云云（見警卷第6頁），未為指述被告騎乘機車衝撞，與其嗣後於偵查、原審及本院證述不符。

又到場處理之員警陳勝德於原審之上開證述，未曾證述告訴人有指訴被告騎乘機車衝撞告訴人情事，詳如上述。

再者，告訴人於案發當日（103年9月10日）至台灣基督長老教會○○醫療財團法人○○○○醫院診斷：受有「肘、前臂及腕表淺損傷、髖、大腿、小腿及踝表淺損傷、腕挫傷、足挫傷、左手尺骨遠端閉鎖性骨折、左腳拇趾閉鎖性骨折（骨折傷害：『尺骨遠端閉鎖性骨折、一個或多個腳趾骨閉鎖性骨折』」，原審詢明告訴人為『「左手尺骨遠端閉鎖性骨折、左腳拇趾閉鎖性骨折』」）」等傷害，有該院出具之診斷證明書1紙在卷可參（見警卷第8頁）。

經本院再函詢台灣基督長老教會○○醫療財團法人○○○○醫院「貴院103年9月10日診斷證明書(如附件)，病患楊有田受有『肘、前臂及腕其他表淺損傷、髖、大腿、小腿及裸表淺損傷、腕挫傷、足挫傷、左手尺骨遠端閉鎖性骨折、腳趾骨閉鎖性骨折』等傷害之受傷可能原因，是否為機車擦撞所致，抑或跌倒（仆倒）所致？」該院104年7月22日麻○○醫務字第000000號函覆：「依病人主訴當日所受之傷害為與他人肢體衝突時跌倒所致，病人當日並未提及任何車禍之相關主訴。」

（見本院卷第97至101頁），函示告訴人案發當日就診時，主訴所受之傷害為與人肢體衝突時跌倒所致，未提及被機車衝撞之任何車禍事故。

是告訴人上開指訴：被告有騎車衝撞，其傷害為機車擦撞等情節，僅為告訴人於偵查、原審及本院片面指訴，尚無補強證據可資證明，自難採為被告有騎車衝撞致其受傷之不利證據。

(五)按「刑法第329條準強盜罪規定，將竊盜或搶奪之行為人因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。」

（司法院大法官釋字第630號解釋參照）。

是刑法第329條準強盜罪之構成要件，其強暴、脅迫之構成要件，須達於使人難於抗拒之程度，始為該當。

本件告訴人指述被告欲逃離現場，有出手拉扯行為，被告亦不否認於逃離現場時，有與告訴人拉扯之情事，，既為彼此拉扯，非為當場對告訴人施加不法腕力，足認被告尚無施之強暴、脅迫行為；

況告訴人於被告掙脫騎乘機車逃離後，即駕駛汽車追趕，隨後追至將之逮捕並報警處理等情，為告訴人指訴在卷，並為被告所不爭，於外觀評價上，亦認告訴人顯未達於難於抗拒之程度；

揆諸上開解釋，被告被告自難繩之公訴人指訴之刑法第329條準強盜未遂罪嫌。

三、核被告所為，係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪。公訴人起訴被告係成立刑法第329條之竊盜因脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪，應依同法第328條第1項之強盜罪論處，起訴法條尚有未洽，因基本社會事實同一，乃予變更起訴法條。

另起訴書僅記載告訴人受有傷害，未敘及上開診斷證明書之傷害，認被告確實傷害尚未經公訴人起訴，此部分應由公訴人另行偵辦，併予敘明。

被告前因①竊盜案件，經原審99年度簡字第1758號判處有期徒刑4月確定、②違反毒品危害防制條例案件，經原審99年度簡上字第289號判處有期徒刑4月確定、③竊盜案件，經原審100年度簡字第745號判處有期徒刑4月確定、④違反毒品危害防制條例案件，經原審100年度簡字第745號判處有期徒刑5月確定，①、②、③案，經原審100年度聲字第1226號裁定定應執行刑為有期徒刑11月，與④案接續執行，於101年1月3日假釋出監，同年3月24日假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於受徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又其竊盜行為尚未得財，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

四、原審認被告罪證明確，予被告論罪科刑，固非無見。惟本件被告係犯刑法第320條第3項、第1項竊盜未遂罪，尚未達於竊盜因脫免逮捕，而當場施以強暴之準強盜罪；

原判決認成立刑法第329條準強盜罪，洵有違誤。

被告上訴否認犯罪，雖無足取。

但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。

爰審酌被告不思正道取財，凌晨竊盜他人財產，告訴人身體受有傷害等犯罪之動機、目的、手段、所造成之危害；

犯後猶飾詞卸責之態度；

告訴人未受有財物損失；

國中畢業之智識程度、與妻、女同住之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑柒月，以示懲儆。

五、被告經合法傳喚，於辯論期日僅以電話稱因需工作，無法到庭（見本院卷第163頁），足認無正當理由不到庭，乃不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，刑法第320條第1項、第3項、第47條第1項、第25條第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
刑事第一庭審判長法 官 葉居正
法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1、3項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。