臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,511,20150812,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第511號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 沈芳舟
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第120號中華民國104年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103年度偵字第6415號），提起上訴，被告並就犯罪事實為有罪陳述，經本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，且屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國103 年6 月6 日20時34分至21時28分間某時，在其位在雲林縣○○鎮○○○路00號居處內，將1 小包甲基安非他命無償轉讓與周椿桂。

惟因該甲基安非他命遭甲○○不慎摻入糖粉，周椿桂發現燒烤後有異味，遂於同日21時37分許，以其所持用門號0000000000號行動電話撥打甲○○所持用門號0000000000號行動電話抱怨此事，經警方實施通訊監察而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗南分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、查被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院審理中，就被訴犯罪事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序。

是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條所規定證據能力認定及調查方式之限制，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時坦白承認（見原審卷第22頁反面，本院卷第72、79頁），核與證人周椿桂於警詢、偵訊時之陳述情節大致相符（見警卷第9頁正反面、他字卷第232至235頁、偵卷第51至52頁、第70至73頁），且有臺灣雲林地方法院核發103年度聲監字第245號通訊監察書及周椿桂持用之門號0000000000號行動電話分別與被告持用之門號0000000000號行動電話、周吉雄持用之門號0000000000號行動電話於103年6月6日20時34分、21時28分、21時37分之通訊監察譯文附卷可稽（見偵卷第90至91頁、警卷第9頁正反面），足認被告任意性自白與事實相符，足堪採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：

㈠、按安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑 （7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院台法字第0000000000號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；

或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第93條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決意旨參照）。

查本案並無證據顯示被告所轉讓之甲基安非他命淨重達10公克以上，且受轉讓禁藥之周椿桂亦非未成年人，是依上開說明，依重法優於輕法之法條競合，核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

被告持有禁藥即第二級毒品甲基安非他命後轉讓，其持有之低度行為應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、原判決以被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟查：被告所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，原判決量處被告有期徒刑5月固係在藥事法第83條第1項規定之法定本刑範圍內，惟考量上開法條競合適用藥事法第83條第1項，係依重法優於輕法之原則，是在量定宣告刑時，仍應秉持此一原則之法理，尚不宜量處低於輕罪所規定之最低法定刑。

故檢察官上訴以原判決量處被告有期徒刑5月尚屬過輕而有不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

本院審酌被告無視政府反毒政策及宣導，轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命予他人施用，助長社會上施用毒品惡習，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所為實有不該，惟考量其於本案轉讓禁藥之次數僅有1次、對象僅有1人、重量非鉅，且被告犯後始終坦承犯行之態度良好，兼衡被告前有違反麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件前科，素行非佳，及其自承教育程度為高中畢業，入監前開設工程行工作，平均每月收入約新臺幣10幾萬元，未婚、無子，與父母同住，家庭生活開銷由被告及其姐弟共同負責之經濟、家庭生活狀況（見本院卷第79至80頁）等一切情狀，爰量處如主文第2項所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 黃國永
法 官 翁金緞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 104 年 8 月 12 日
附錄本案論罪科行法條：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。