臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,516,20150819,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第516號
上 訴 人
即 被 告 顏子軒
選任辯護人 賴鴻鳴律師、黃俊達律師、鄭淵基律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第150號中華民國104年5月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度營偵字第373號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、己○○明知具有殺傷力可發射子彈之改造手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1、2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有。

其於民國99年間，自其友人李嘉鴻處取得具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），及具有殺傷力之子彈1顆，己○○知悉上開槍、彈外觀結構完整，有一定之重量，應係具有殺傷力之違禁物品，仍基於未經許可持有具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意而持有之，並置於自己實力支配下。

二、己○○因友人與居住在臺南市○○區○○路000號之丙○○、戊○○有金錢糾紛，並於103年12月19日凌晨談判未果，，竟心生不滿，於同日清晨6時許，駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車，並攜帶上開具有殺傷力之手槍1枝、子彈1顆，前往丙○○、戊○○居住之上開地址，明知開槍射穿鐵捲門之示警行為，任何人見此情狀均會心生畏懼，仍基於恐嚇危害丙○○、戊○○之犯意，取出上開具有殺傷力之手槍，並將子彈上膛，朝上開住處鐵捲門開1槍，擊發之子彈穿透鐵捲門、屋內廁所塑膠門片，致使鐵捲門、廁所塑膠門遭射穿毀損（毀損部分未據告訴），以此加害生命、身體之方式，恐嚇丙○○、戊○○，致渠等心生畏懼，致生危害於安全。

三、嗣為警於現場蒐證，在現場拾獲1顆已擊發之金屬彈頭，經調閱路口監視器錄影畫面，掌握當日駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車者為己○○，經臺灣臺南地方法院核發搜索票，及警察通知己○○104年2月12日到案說明，其帶同警察至臺南市○○區○○街00巷口旁草叢處，取得上開改造手槍1枝（含彈匣1個），而查知上情。

四、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

檢察官、被告及其辯護人就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，已表明同意有證據能力（見本院卷第105頁），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開事實，被告於歷次偵、審程序均坦白承認，並有以下證據得以補強：

㈠、扣案手槍（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），經警員初步檢視結果，槍枝主要結構完整，槍管為金屬材質且暢通，槍枝擊發功能可正常運作，係管制槍枝之可能性較大，有臺南市政府警察局槍枝初步檢視報告表、檢視照片8張、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料附卷可參（見警卷第53-56頁）。

經送請內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定結果，認為：「送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」

，有該局104年3月9日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份及鑑定照片3張在卷可稽（見偵卷第18頁）。

另雖已無從再藉由射擊來鑑定證明被告持有之1顆子彈是否有殺傷力，惟審酌被告係在被害人住處，由屋外朝內射擊，子彈並射穿屋外鐵捲門、屋內廁所塑膠門，並造成上開物品毀損，此有臺南市政府警察局新營分局104年3月16日南市警營偵字第0000000000號函檢附之住宅遭槍擊案照片4張附卷可憑（見偵卷第28-29頁），既被告持以射擊之槍彈，得於一定距離下射穿鐵捲門、穿破塑膠門，堪認該顆子彈應具有殺傷力。

此外，並有改造手槍1枝（含彈匣1個）扣案足資佐證。

㈡、又103年12月19日清晨6時許開槍恐嚇部分，經原審提示設籍於該處之被害人丙○○、戊○○身分證影像照片（見原審卷第7-8頁），被告自承：我有看過丙○○，我知道他住在○○路000號，他是我要恐嚇的人之一，而戊○○也是對方的人等語（見原審卷第21頁、第33頁反面-34頁）。

於本院審理時亦表示當日到被害人丙○○、戊○○開槍是要恐嚇對方，也相信被害人（看到槍孔）會害怕等語（見本院卷第101頁）。

參以被害人丙○○於偵查中經通知均未到庭，被害人戊○○亦拒絕製作筆錄，此有臺灣臺南地方法院檢察署點名單、員警職務報告書在卷可參（見偵卷第24、27頁），顯見被害人丙○○、戊○○確因居住處所遭被告持槍射擊造成身心恐懼，不願再度面對被告。

佐之，恐嚇危害安全罪之被害人是否心生畏懼，應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準，被告因友人與被害人丙○○等人之金錢糾紛於當日凌晨談判未果，因而懷恨在心，於清晨6時許前往被害人住處持槍朝內射擊，子彈已射穿鐵捲門及廁所塑膠門，必將導致居住於屋內之人心生畏懼，此為一般常情，居住於該址之人，不論行為當下或事後見狀均應恐懼萬分，憂慮持槍者再度射擊而危害渠等生命、身體之安全。

此外，除有前開扣案槍枝及鑑定書外，復有刑案現場照片6張（見警卷第19-21頁）、臺南市政府警察局治安監視錄影系統採證照片61張（見偵卷第30-60頁）在卷可憑。

二、綜上所述，被告上開任意性自白，確與事實相符。本件各事實均事證明確，被告持有具殺傷力之槍彈、恐嚇之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，故其持有槍砲彈藥刀械時，該罪雖告成立，但其完結，須繼續至持有行為終了時為止。

同時地被查獲持有二種以上之槍砲彈藥刀械，有可能係初始即同時地持有之，亦有可能係先後持有而僅同時地被查獲。

於最初即同時地持有之情形，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若持有二不相同種類之客體（如同時地持有手槍及子彈，或同時地持有槍砲彈藥刀械管制條例所定不同條項之槍枝，如手槍及改造槍枝），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度臺上字第6417號判決參照）。

核被告犯罪事實一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

又被告以一持有行為同時觸犯前開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

二、又被告犯罪事實二所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪，被告朝臺南市○○區○○路000號住所開槍，恐嚇被害人丙○○、戊○○之行為，係一恐嚇行為致2人受害，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之恐嚇危害安全罪處斷。

三、未經許可，無故持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。

若持有之後，以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；

或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（最高法院90年度臺上字第3270號判決意旨）。

被告於99年間自友人李嘉鴻處取得上開改造手槍、子彈而持有，無法預知其於103年12月19日，將持該改造手槍、子彈朝丙○○住處射擊而犯恐嚇危害安全罪，揆諸上開說明，其所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪與恐嚇危害安全罪間，難認屬一行為，被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、公訴人雖於本院審理時請求法院一併審酌被告之開槍行為是否該當殺人未遂之犯行（見本院卷第106頁）。

上情為被告所否認，參以被告係利用清晨6時許，對被害人住所鐵門開槍，衡之客觀事實與經驗，一般人於當時多仍在臥室內就寢，尚未起身活動，堪認被告主觀上應無殺人之犯意，自難繩以殺人未遂罪，附此敘明。

肆、維持原判決之理由

一、原審以本件事證明確，因而：

㈠、適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2項、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1之規定。

㈡、並審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，無故持有前揭改造手槍、子彈，時間超過4年，所為對社會治安存有潛在之危險性，對他人之生命安全已構成威脅，自應予非難。

又因友人與被害人丙○○、戊○○等人之糾紛，而持槍枝、子彈朝丙○○、戊○○住處射擊，使其生活於恐懼之中，嚴重破壞社會秩序及住家安寧，侵害其2人之法益甚鉅，尤以槍彈之殺傷力強大，尚射穿鐵捲門、屋內廁所塑膠門，若稍有不慎，非無可能導致傷亡結果。

並考量被告坦承犯行，已有所悔悟，暨其高職畢業，在工廠上班，月收入約新臺幣（下同）2萬多元，父母皆50餘歲，家中尚有哥哥、姊姊，未婚、無子女，及其他一切生活情狀，就非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，量處有期徒刑3年6月，併科罰金6萬元，恐嚇危害安全部分，量處有期徒刑10月，並定應執行刑為有期徒刑4年2月，併科罰金6萬元，及諭知罰金如易服勞役，以1000元折算1日。

㈢、另敘明：扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個），屬違禁物，應依刑法38條第1項第1款、第2項規定，宣告沒收。

又被告亦持上開槍枝作為恐嚇所用之犯罪工具，亦應於該次開槍恐嚇危害安全罪下，宣告沒收。

至於被告持槍射擊被害人丙○○住處時已擊發1顆具殺傷力子彈，已失其子彈違禁物之性質，故不予宣告沒收，附此敘明。

㈣、再說明：１、公訴意旨另以：被告朝臺南市○○區○○路000號住處開槍之行為，亦恐嚇設籍於該址之少年甲○○（89年12月4日生，年籍詳卷），使其心生畏懼，致生危害於安全。

因認此部分被告亦涉犯恐嚇危害安全罪嫌等語。

２、查：被告供稱：屋內的人都跟我同年紀（22歲）左右，還有40幾歲的人，我不知道屋內有18歲以下的少年等語（見原審卷第34頁反面-35頁）。

少年甲○○固然設籍於臺南市○○區○○路000號，但現今社會設籍與實際居住地點未必相同，諸如為了就學而設籍。

少年甲○○並非與被告起糾紛之對象，復無任何事證證明被告欲對其恐嚇，是難僅憑設籍資料，即認定少年甲○○亦係被告主觀及客觀上可預見會遭到恐嚇之被害人。

公訴人之舉證尚未能達到使一般人均不致有所懷疑，而得確信被告有此部分公訴意旨所指恐嚇危害安全罪之犯行，此部分犯行即屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，惟公訴人認被告此部分犯行與前開論罪恐嚇被害人丙○○、戊○○部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

二、被告及辯護意旨雖以被告智識程度低於一般人，並因此停役，原審於量刑時並未論及，顯然不當，請求撤銷原判予以輕判云云。

㈠、按刑罰之量定係屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，自不能遽認有過重之違誤。

原審判決審酌上開各情節，在槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及刑法第305條所定之法定刑範圍內，量處被告前開宣告刑度，已充分考量刑法第57條規定之各款事項，而所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，且在法院得依職權自由裁量之職權範圍，在客觀上亦無明顯濫權之情形，應認罪刑相當，並符合比例原則。

況本案之犯罪屬暴力犯罪型態，與行為人之智力無關，審以被告自承有高職畢業之智識程度（此部分亦經原審審酌），難認其不具辨別是非之能力，上訴意旨據此指摘原判決量刑過重，自屬無據，亦非可取。

㈡、又按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院91年度台上字第733號判決參照）。

揆諸前揭說明，單純犯罪情節輕微、犯人之品行、素行、犯罪後態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，非可執為酌減其刑之理由，亦難認被告持槍、恐嚇之犯行應適用刑法第59條酌減。

三、本院經核原判決認事用法，並無不合，且所量處之刑，經核並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，堪稱允當。

被告上訴意旨指摘量刑過重，自非有理，應予駁回。

伍、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

中華民國刑法第305條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。