臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,543,20150819,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第543號
上 訴 人
即 被 告 吳龍童
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度審訴字第198號中華民國104年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度毒偵字第13238號)，提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分撤銷。

吳龍童持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第二級毒品甲基安非他命貳包（驗餘淨重分別為拾捌點壹伍肆公克、拾陸點肆零肆公克）均沒收銷燬之。

其他上訴駁回。

吳龍童上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。

事 實

一、吳龍童明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得非法持有之，竟分別為下列行為：

(一)於民國103年8月27日下午5時許，在臺南市○○區某工地，受其同事綽號阿仁之真實姓名、年籍不詳之成年男子所託，代為保管第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.337公克），而收受持有之；

(二)另行起意，於103年8月27日下午6時許，向某真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買甲基安非他命2包（檢驗前純質淨重分別為10.980公克、10.317公克，合計21.297公克，驗餘淨重分別為18.154公克、16.404公克），而收受持有之。

二、嗣吳龍童於103年8月27日下午10時50分許，騎機車行經臺南市○○區○○路0段000號前時，因未依規定配戴安全帽而為警攔查，經警查詢身分後發現吳龍童遭另案通緝，乃當場逮捕並執行附帶搜索，而於其所穿長褲口袋內查獲甲基安非他命1包（驗餘淨重0.337公克，即毒品編號3），吳龍童於警局接受詢問時，在有偵查犯罪權限之員警發覺前，主動自行交付其持有放置於隨身小錢包內之甲基安非他命2包（檢驗前純質淨重分別為10.980公克、10.317公克，合計21.297公克，驗餘淨重分別為18.154公克、16.404公克，即毒品編號1、2）之事實，並接受裁判，因而查獲。

三、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

另刑事訴訟法第159條之5關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號判決意旨及97年度台非字第5號判決意旨參照）。

經查：本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，業經被告及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第93頁至第95頁），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

二、上揭事實，業據上訴人即被告吳龍童於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即臺南市政府警察局○○分局○○派出所巡佐黃國輝於本院證述查獲情節相符（見本院卷第96頁至第97頁），且有被告受阿仁請託，代為保管甲基安非他命1包（即毒品編號3），與嗣後向不詳姓名人購入之甲基安非他命2包（即毒品編號1、2）扣案及臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（檢驗內容：安非他命3包，毛重37.76公克含袋重，初步檢驗結果：呈安非他命反應）、臺南市政府警察局歸仁分局所拍攝之刑案照片、現行犯拘捕現場告知書、臺南市政府警察局歸仁分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書、執行逮捕、拘禁告知親友通知書、被告之勘查採證同意書在卷可稽（見警卷第8-19頁）。

另上開扣案之甲基安非他命1包及2包，經檢驗結果，均檢出甲基安非他命成分，其中毒品編號1-B00000000，檢驗前純質淨重10.980公克，驗餘淨重18.154公克；

毒品編號2-B00000000，檢驗前純質淨重10.317公克，驗餘淨重16.404公克；

毒品編號3-B00000000，檢驗前純質淨重0.211公克，驗餘淨重0.337公克，上開毒品編號1、2純質淨重合計21.297公克，亦有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品103年9月26日高市凱醫驗字第30099號檢驗鑑定書1份在卷可憑（見偵卷第22頁），足見被告上開自白顯無瑕疵，且與事實相符，並有相關之證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。

事證明確，被告犯行，堪以認定。

三、查甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文。

被告受阿仁請託，代為保管甲基安非他命1包（驗餘淨重0.337公克，即毒品編號3），所為係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪；

另被告自行交付供員警扣案之甲基安非他命2包（即毒品編號1、2，檢驗前純質淨重分別為10.980公克、10.317公克，合計21.297公克），其於警詢及檢察官偵查初訊時，供稱係一綽號鯊魚以新臺幣5000元代價要求其送交他人，嗣後改稱係自行購入以供施用，不論被告對於購買該扣案2包甲基安非他命之細節均無法交代，或翻異前詞是否為避重就輕，冀免運送第二級毒品之重罪，本件依檢察官所提出之證據資料，僅應論以毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

又被告受阿仁之託而收受持有1包甲基安非他命，與嗣後購入而持有2包甲基安非他命之行為，時間地點均不同，所收受之對象復異，應認先後兩次行為係基於不同之犯意而為，自應予分論併罰；

公訴意旨認應論以一持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，尚有未洽。

至被告所述扣案之甲基安非他命與其該次施用毒品有關，然被告於103年8月7日下午被查獲時供稱：（問：你最近〔後〕一次吸食二級毒品安非他命時間？地點？）最近（後）一次是在103年8月27日13時許，在臺南市○○區○地○○○○○○○○地○○號阿仁輪流吸食等語（見警卷第3頁反面），惟被告取得本件甲基安非他命係於103年8月27日下午5時許及6時許（見警卷第2頁反面、偵查卷第51頁反面），顯係於施用後取得，難認與其上開施用毒品有關，併予敘明。

查據證人黃國輝於本院證述：（問：附帶搜索的範圍？答）他的身體、機車置物箱；

（問：附帶搜索查獲何物？答）毒品，置物箱發現吸食器，右邊褲子口袋摸到1包安非他命。

附帶搜索完就帶回派出所；

（問：後來兩包安非他命如何發現？答）帶回派出所後，因現場受限時間沒有搜索很詳細，被告跟我們說他要到車上拿東西，回來時發現他手上有一小錢包，請他打開，他自己打開把東西拿出來，發現是兩包安非他命等語（見本院卷第96頁），是本件被告經警查獲時當場為附帶搜索時，並未搜到上開2包甲基安非他命，無從得知被告持有該2包甲基安非他命之事實，應係被告在有偵查犯罪權限之員警發覺其持有該2包甲基安非他命毒品之嫌疑前，即交出其持有該2包甲基安非他命，向警自首犯罪，並接受裁判，應堪認定，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重，始有其適用。

本件被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分係自首，已依法減輕其刑，與被告持有第二級毒品罪部分，經本院審酌被告犯罪之一切情狀，查無被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分之行為在減輕其刑後，科以最低刑度即有期徒刑6月以上之刑，與持有第二級毒品罪部分，科以最低刑度之刑，在客觀上均尚難認有過重之情事，當不合刑法第59條酌量減輕其刑之要件，爰未依被告之聲請依刑法第59條規定酌減輕其刑，併予敘明。

四、原審就被告持有第二級毒品罪部分，以被告犯罪事證明確，依毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第41條第1項前段之規定，並依刑事訴訟法第310條之2準用同法第454條規定，製作簡易判決書，量處被告有期徒刑2月，及諭知易科罰金之折算標準。

復敘明扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重為0.337公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

核其認事用法俱無違誤，所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他一切情狀後而為，所量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告所述自述國中畢業、曾任水電工、已結婚、育有一女、母親年紀大、車禍開刀等情之後，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告上訴意旨請求依刑法第59條規定減輕其刑，因而指摘原判決不當，為無理由，其上訴應予駁回。

五、原審就被告持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟原審未審酌被告自首情形，而予以減輕其刑，尚有未洽。

被告上訴意旨以其係自首，請求減輕其刑，為有理由，其請求依刑法第59條規定減輕其刑，則為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

爰審酌被告持有毒品數量不少、毒品之純度、危害自身，參酌其自述國中畢業、曾任水電工、已結婚、育有一女、母親年紀大、車禍開刀等家庭生活狀況、犯後坦認犯罪之態度、犯罪動機、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

扣案之第二級毒品甲基安非他命2包（驗餘淨重分別為18.154公克、16.404公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

六、本件被告所犯上開2罪，因合於數罪併罰之規定，爰就其上開撤銷改判部分所處之有期徒刑與上訴駁回部分所處之有期徒刑，定其應執行刑如主文第4項所示，並諭知易科罰金之折算標準，沒收部分併執行之。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文，本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第三庭 審判長法 官 高明發
法 官 吳志誠
法 官 林逸梅
以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
持有第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 李珍鳳
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日

附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。