臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,587,20150803,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第587號
上 訴 人
即 被 告 陳俊宏
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度訴字第93號中華民國104年5月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第3號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892號、97年度臺上字第1402號、97年度臺上字第5960號等判決意旨參照）。

又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。

然上訴理由是否具體，依民國96年7月4日修正公布之刑事訴訟法第361條立法理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原判決綜核被告陳俊宏於原審時之自白、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局中和第一分局偵辦毒品案件尿液對照代碼表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表等證據資料，資以認定：被告陳俊宏基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年9月3日10時7分為警採尿時回溯120小時內某時，在不詳地點，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命同時放入玻璃球中，再以燒烤玻璃球之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。

嗣為警於103年9月3日10時7分採集其尿液檢體送驗，呈鴉片類、安非他命類陽性反應，而查悉上情。

因而論被告施用第一級毒品，處有期徒刑8月。

三、被告不服原判決，提起上訴，其上訴理由略以：被告於89年間曾因施用毒品，經法院裁定觀勒、戒治，然迄本案犯罪時間已逾5年，應屬「五年後再犯」，依毒品危害防制條例第20條、23條相關規定，本案應非判處徒刑，原判決顯有違誤，應予撤銷云云。

四、經查：

㈠、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；

認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。

經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪，依93年1月9日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。

又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

查被告於89年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第2595號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於90年10月5日執行完畢予以釋放，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵緝字第256號為不起訴處分確定。

於觀察勒戒執行完畢5年內之91年間又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請強制戒治並起訴，強制戒治部分由臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1659號裁定施以強制戒治1年，嗣經停止戒治付保護管束，於92年12月12日強制戒治期滿而執行完畢；

起訴部分則由同院以92年度訴字第348號判決判處有期徒刑8月，上訴臺灣高等法院遭駁回而確定。

再於95年7月3日因施用第一、二級毒品，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第1321號分別判處有期徒刑7月、3月，定應執行刑8月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可證，其於觀察勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品案件，依上開說明，即應依法論罪科刑。

㈡、另關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑時，已審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾因施用毒品，經法院裁定施以觀察勒戒及強制戒治後，竟仍不知悔改，再犯多起施用毒品犯行，並經判刑及執行後，再為本件施用毒品犯行，顯見其自制力明顯不足；

惟另考量其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，在被告所犯之施用第一級毒品法定本刑6個月以上有期徒刑之科刑範圍內，量處被告有期徒刑8月，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

五、被告上訴意旨所稱原審於認定事實時已參考被告之全國前案紀錄列入考量，此外，被告並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，或量刑有何輕重失衡、濫用裁量權或不適用法則之情形，而構成應予撤銷之具體事由，已難謂提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。

從而，本件上訴未依法記載上訴之「具體理由」，揆諸首開最高法院判決意旨及說明，其上訴顯屬違背法律上之程式，爰不經言詞辯論，逕行駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 蔡奇秀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 104 年 8 月 3 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。