臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,590,20151209,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第590號
上訴人
即被告 吳玉雲


選任辯護人 彭大勇律師
林士龍律師
王冠霖律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第629號中華民國104年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第9289號、第10855號、第10856號、第10931號、103年度毒偵字第922號、第1053號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳玉雲部分撤銷。

吳玉雲犯附表一所示販賣第一級毒品罪，捌罪，均累犯，各處如附表一編號１至８所示之刑。

應執行有期徒刑捌年；

販賣毒品所得新臺幣伍仟玖佰伍拾元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案海洛因貳參包（驗餘淨重陸點柒參公克及包裝袋），沒收銷燬之；

扣案Anycall牌行動電話壹支（內含0000000000號Sim卡）、Utec牌行動電話壹支（內含0000000000號Sim卡），均沒收之。

事 實

一、吳玉雲前因肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣臺南地方法院判刑確定，本院96年度聲減字第1474號裁定減刑暨定執行刑，應接續執行有期徒刑13年6月、1年9月（此部分減刑後殘刑為5月6日）確定，於民國（下同）97年7月11日假釋付保護管束出獄，100年9月13日縮刑期滿假釋未經撤銷視為徒刑執行完畢。

明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，不得販賣、持有。

竟基於賺取價差販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於不詳時間、地點，以不詳金額購入海洛因後，以0000000000號、0000000000號行動電話為販賣毒品聯繫工具，於附表一編號１至８所示時間、地點，販賣如附表一編號１至８所示金額之海洛因予葉俊鑫、李寬武、陳柏川、曾平剛，並取得各次販毒所得，合計新臺幣（下同）5950元。

二、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局向法院聲請通訊監察書，對吳玉雲所持有、使用之上開行動電話門號實施通訊監察蒐證後（其中附表一編號１葉俊鑫部分，係監聽葉俊鑫持用之手機門號）。

復向法院聲請核發搜索票，於103年6月18日晚上9時40分許，至吳玉雲臺南市○○區○○街000號住處執行搜索，並當場扣得附表三所示吳玉雲所有之第一級毒品海洛因23小包、甲基安非他命2小包、電子磅秤1臺、夾鏈袋30個及行動電話3支（各含SIM卡1張）。

經檢警傳喚藥腳葉俊鑫、李寬武、陳柏川、曾平剛作證，而查知上情。

吳玉雲於偵審過程，就上開犯行自白不諱，並於本院審理中供出上開毒品來自李京霖（業經檢察官另案提起公訴）。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局第一分局偵查起訴。

理 由甲、程序方面：

一、證人葉俊鑫於警詢之陳述，對被告而言，屬被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法規定之傳聞例外事由存在，被告吳玉雲及其辯護人復否認上開陳述之證據能力，又證人葉俊鑫於偵查、原審審理時均到庭具結證述，難認證人警詢之陳述就證明犯罪事實之存否有其不可或缺之必要性，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人葉俊鑫於警詢之陳述無證據能力。

二、本件以下所引用其餘具傳聞性質之證據，檢察官、被告吳玉雲及辯護人於原審及本院審理時時，均同意該等證據有證據能力，審酌上開證據作成時之情況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，認為以之作為本件之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，具有證據能力。

乙、實體方面：

一、上揭附表一編號１至８所示被告販賣毒品海洛因犯罪事實，業據被告吳玉雲於偵查中、原審及本院審理時，坦承有如附表一編號２至８所示販賣海洛因予李寬武、陳柏川、曾平剛等情不諱：附表一編號１販賣海洛因予葉俊鑫部分，被告於原審時而承認、時而否認販賣海洛因予葉俊鑫，至原審最終及本院審理時則矢口否認販賣海洛因予葉俊鑫，辯稱：103年11月23日凌晨0時40分許，在我住處，拿2500元海洛因的量給葉俊鑫，是他先跟我借（調貨），之後我再向他買的時候，他會少算我錢而補回來。

葉俊鑫是我的毒品上線，是他賣我海洛因，不是我賣給他。

因為起訴後看到葉俊鑫偵訊筆錄，才知道他跟我調海洛因是要賣給陸雅蘭。

此部分僅係轉讓第一級毒品，非販賣第一級毒品云云。

二、被告販賣海洛因予李寬武、陳柏川、曾平剛部分：業據李寬武、曾平剛警詢及偵查證述、陳柏川偵查中證述綦詳（李寬武部分見警2卷第66至68頁、偵2－1卷第74頁正反面；

曾平剛部分見警2卷第53至55頁、偵2－2卷第355頁正反面；

陳柏川部分見偵2－1卷第135頁），並有原審核發之通訊監察書（見警2卷第91至94頁）、門號0000000000號行動電話之雙向通聯通訊監察譯文（李寬武部分見警2卷第21至22頁；

陳柏川部分見警2卷第20頁；

曾平剛部分見警2卷第24至25頁，即附表二所示）在卷可稽。

且為警搜索扣得如附表三所示被告販毒所用之Utec牌行動電話1支（內含0000000000號Sim卡1張）、販賣毒品剩餘之海洛因23包，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見警2卷第95至109頁）。

三、被告販賣海洛因予葉俊鑫部分：

(一)證人葉俊鑫於偵查中及原審審理時證稱：（提示偵2－1卷第51頁通訊監察譯文）102年11月23日凌晨0時12分48秒是我與陸雅蘭通話，陸雅蘭要向我購買海洛因。

我當時身上沒有海洛因，我於凌晨0時26分6秒撥打電話給吳玉雲，電話中說「我要過去賭一雀」意指要向吳玉雲買海洛因，我們之前見面有約好「賭一雀就是毒品的意思」。

我經由朋友介紹認識吳玉雲，吳玉雲在○○街開麻將間，後來知道她有在賣海洛因，所以就跟她買，我都打她這支0000000000號電話。

我與陸雅蘭約在○○路跟○○路口○○銀行，我跟陸雅蘭說要去向吳玉雲購買。

我一個朋友開車載我們去○○街某路口○○附近，在路口附近停車，我跟陸雅蘭說「我進去姐仔那裡一下」，我朋友及陸雅蘭在路口等，沒有陪我進去找吳玉雲。

我到○○街000號吳玉雲住處買海洛因，不是她經營賭場的地方，當時我身上只有2500元，所以我就向吳玉雲買2500元的海洛因，當場給她錢，吳玉雲拿裝有海洛因的夾鏈袋給我，交易時間大概是在電話聯絡後大約10分鐘我就到○○街000號，當時在場只有我們二個人，我在她家待差不多5分鐘就走了。

後來回車上，分裝賣給陸雅蘭1000元海洛因，因為毒品的量很少，沒有用磅秤，剩下的我自己用，我分到的量比較多。

陸雅蘭沒有看到我向吳玉雲購買海洛因的過程，然後就帶她回○○銀行等語（見偵2－1卷第53反面至54頁、一審卷㈠第169反面至170反面、172反面至175反面、177至180頁）。

(二)證人陸雅蘭於原審審理時證稱：於102年11月23日凌晨0時27分19秒與葉俊鑫通話後，我與葉俊鑫於○○路與○○路口碰面，碰面後他載我去○○路，我在車上等他。

他載我去○○路事先沒有跟我講。

他下車後，後來又上車交給我1包海洛因。

我不知道葉俊鑫毒品是跟誰拿的，我知道他身上本來就有海洛因。

我知道吳玉雲就住在那附近等語（見一審卷㈠第149至151頁反面）。

(三)被告就與葉俊鑫之關係，及此次交易，前後不一之供述：⒈被告於偵查中供稱：我跟葉俊鑫是互相調貨，我曾向他買毒品，他卻賣我很貴。

就102年11月23日凌晨的事，因為時間太久了，我也忘記了，葉俊鑫有跟我買過海洛因，我們是互調，我沒印象他有跟女生一起來買等語（見偵2－2卷第237頁正反面）。

⒉被告於聲押原審訊問時供稱：102年11月23日凌晨這次，因為葉俊鑫常常跟我拿來拿去，我忘記這次是我跟他拿，還是他跟我拿，所以金額我也忘了等語（見聲羈卷第46頁）。

⒊被告於起訴移審訊問時供稱：「（是否有於102年11月23日凌晨0時40分許，在臺南市○○區○○街000號，以2500元之價格販賣海洛因與葉俊鑫？）有。」

（見一審卷㈠第45頁）。

⒋被告原審辯護人於103年8月4日提出之辯護人書狀暨於原審準備程序為被告辯稱：葉俊鑫102年11月21日先販售1錢重約2萬元之海洛因予被告。

於102年11月23日凌晨0時40分許，葉俊鑫至被告家中，向被告表明要出售海洛因與他人，因此向被告「借」2500元份量之海洛因，雙方言明下次被告向葉俊鑫購買毒品時，葉俊鑫再將2500元海洛因的量補給被告，當日葉俊鑫並無交付2500元給被告等語（見一審卷㈠第86、98頁）。

⒌被告於原審準備程序供稱：我否認販賣毒品與葉俊鑫等語（見一審卷㈠第96頁反面）。

⒍被告於原審審理程序及辯護人辯稱：我不知道葉俊鑫向我拿毒品要去販賣，我沒有幫助販賣的意思，之前書狀是辯護人與我溝通產生出入，我不知道葉俊鑫借毒品的用途。

我就轉讓第一級毒品認罪，否認販賣或幫助販賣等語（見一審卷㈡第30、40頁）。

⒎被告於歷次供述差異頗大，且最初103年6月19日偵訊時就該次特定時地，即表明因時間太久而忘記。

反觀證人葉俊鑫就該次交易係向被告購買海洛因，則始終證述一致。

(四)檢警偵辦證人葉俊鑫販毒案件，經原審核發通訊監察書，監聽其所持用0000000000門號手機，有通訊監察書在卷（見偵2－1卷第56頁正反面）。

於102年11月23日凌晨0時12分48秒、0時27分19秒許，證人葉俊鑫持0000000000門號手機撥打電話與持用0000000000門號之陸雅蘭，電話中雙方相約於臺南市○○區○○路與○○路口見面，有監聽譯文可佐（見偵2－1卷第51頁正反面）。

據證人陸雅蘭另案（葉俊鑫販毒案件）及本案審理均證稱：該兩通監聽譯文是伊要向葉俊鑫購買海洛因等語。

而證人葉俊鑫所涉販毒案件，亦坦承確實有於102年11月23日凌晨0時27分19秒與陸雅蘭通話後某時，販賣1000元之海洛因予陸雅蘭，且稱毒品來源是當日凌晨至○○街被告吳玉雲住處購買。

而穿插於證人葉俊鑫與陸雅蘭二通電話間，於同日凌晨0時26分6秒許，葉俊鑫撥打電話與被告吳玉雲，並稱「我要過去賭一雀」，亦有監聽譯文可考（見偵2－1卷第51頁，即附表二編號１）。

證人陸雅蘭要向葉俊鑫購買海洛因，渠二人尚未見面之際，葉俊鑫即撥打電話給被告稱要過去賭一雀，而證人陸雅蘭證稱葉俊鑫確實載伊到被告住處附近，葉俊鑫獨自下車，上車後交付陸雅蘭海洛因等節。

衡情，陸雅蘭急於購買毒品，葉俊鑫與陸雅蘭已約見面（第一通電話），但尚未完成海洛因交易，此情境下，葉俊鑫搭載陸雅蘭前往被告住處附近，私自下車將購毒者陸雅蘭留在車上，反而要去被告經營之賭場賭博，實違反經驗法則。

若真的要賭博，應該分身乏術拒絕陸雅蘭當日之購毒要求，或是販賣完毒品再去賭博，豈會搭載有毒癮之陸雅蘭前往被告住處附近，而一人入內賭博置陸雅蘭於不顧。

又若葉俊鑫身上已有海洛因可販賣與陸雅蘭，已可在○○路與○○路口與陸雅蘭快速完成交易，然後前往被告賭場賭博，何必與陸雅蘭一同前往被告住處附近。

在在顯示，當日凌晨葉俊鑫身上應無海洛因，而「我要過去賭一雀」即向上手被告購買海洛因之暗語，所以葉俊鑫搭載陸雅蘭至被告住處附近，於葉俊鑫購入後，再分裝販售與陸雅蘭。

準此，證人葉俊鑫證述內容，與監聽譯文時間排序較為相符，且有證人陸雅蘭上開證詞可參。

又其他購毒者即證人李寬武於偵查中亦證稱向吳玉雲購毒時，電話中不能說到海洛因，而以「打牌」作為代號（見偵2－1卷第74頁反面），佐以上述證人證詞及監聽譯文順序，「我要過去賭一雀」應確屬向被告購買海洛因之暗語。

(五)至證人陸雅蘭於原審雖證稱：當天與葉俊鑫碰面後，他載我到○○路去，因為葉俊鑫身上的海洛因沒有秤好的，他身上本來就有海洛因，他要借磅秤秤給我，我在車上等他拿毒品給我等語（見一審卷㈠第149反面至150頁反面）。

惟被告亦坦承當日有拿2500元海洛因之「量」轉讓給葉俊鑫，並非借磅秤給葉俊鑫。

此部分應係陸雅蘭記憶有誤，附此敘明。

(六)被告辯護人固辯稱：「調貨」，下一次向葉俊鑫購毒時，葉俊鑫會將2500元海洛因的「量」補給吳玉雲等語。

惟被告與證人葉俊鑫並非共同販毒，例如同居共財之男女朋友拿彼此的海洛因去賣給藥腳。

被告與葉俊鑫有各自的藥腳，被告所販賣之對象為李寬武、陳柏川、曾平剛，而葉俊鑫有罪販毒判決之販賣對象為陸雅蘭、吳明聰、施英民等人（見一審卷㈠第132頁）。

申言之，被告與葉俊鑫並無深厚情誼，亦非共同販毒，而是各自營利，販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情被告當不致輕易將持有之毒品交付葉俊鑫，不論是助其解毒癮或是讓葉俊鑫拿去賣給其藥腳陸雅蘭。

況被告於偵訊時稱：我在警詢時說我跟葉俊鑫有買賣毒品糾紛，因為之前我跟他買，他卻賣我很貴，他說他沒錢要我挺他等語（見偵2－2卷第237頁），顯見被告與葉俊鑫間單純為毒品交易關係，並無特殊情誼，而毒品交易乃違法行為，非可公然為之，又被告與葉俊鑫各自有販售路線及管道，販賣毒品之量與金額亦非一致，且海洛因之金額可能隨時依市場貨源之供需情形、雙方關係深淺、資力、查緝是否嚴謹而有異動，也不能預測葉俊鑫是否為檢警偵辦中而之後會被緝獲，因而針對該次葉俊鑫向被告拿海洛因之行為，除被告能反證其與葉俊鑫間確有另基於某種非圖利本意之關係外，尚難認其未收受海洛因價款而平白將海洛因轉讓與「曾有毒品價格買賣糾紛」之葉俊鑫。

(七)另辯護人於原審舉出證人王月慧、詹忠進，辯稱：是葉俊鑫販賣毒品給吳玉雲等語。

⒈證人詹忠進於原審證稱：是葉俊鑫賣海洛因給吳玉雲，我曾親眼看見好幾次。

我不曾看過吳玉雲賣毒品給葉俊鑫，怎麼可能吳玉雲會有毒品賣給葉俊鑫等語（見一審卷㈠第155反面至156頁反面）。

⒉證人王月慧於原審證稱：我有看過「阿肥」葉俊鑫拿海洛因賣給吳玉雲，吳玉雲拿現金給葉俊鑫，我看到次數應該有4、5次。

沒有看過吳玉雲賣海洛因給葉俊鑫。

葉俊鑫曾向吳玉雲借毒品再還她，借海洛因去廁所注射施用。

有一次半夜一、二點，巷子口有一輛車在外面，葉俊鑫跟我講他朋友載他來，他朋友在外面等，葉俊鑫來找吳玉雲借海洛因，葉俊鑫自己分裝，沒有使用磅秤，他沒有拿現金給吳玉雲，我不知道他借海洛因要做什麼，他拿毒品出去，沒幾分鐘又再回來。

我是在110號看見等語（見一審卷㈠第159至160、162、164至165、166頁）。

⒊毒品藥頭彼此因缺貨而向對方購買毒品（互相販賣）並非罕見。

辯護人以證人王月慧、詹忠進都在監執行，被告不可能與他們有任何溝通，這二位證人所看到的都是葉俊鑫賣毒品給被告，證人經過具結來作證，沒有必要因為被告作偽證置辯。

但本件起訴範圍係「102年11月23日凌晨0時40分許，於○○街000號吳玉雲住處，吳玉雲有無販賣海洛因與葉俊鑫？」之特定事實。

縱然證人詹忠進、王月慧證述葉俊鑫有販毒給吳玉雲，或許可採，亦不能反證上開時、地，吳玉雲不可能販賣毒品給葉俊鑫。

況證人詹忠進證稱：怎麼可能吳玉雲會有毒品賣給葉俊鑫等語（見一審卷㈠第156頁），惟吳玉雲有海洛因可賣給李寬武、陳柏川、曾平剛等人，此為詹忠進所不知，既然被告有海洛因可賣，為何被告必然不可能販毒給葉俊鑫。

顯然詹忠進、王月慧之證言，與本件起訴特定時、地，被告有無販賣毒品並無影響，難認屬對被告有利之證言。

另證人王月慧證稱：有次凌晨看到葉俊鑫向吳玉雲借海洛因乙節，首先，葉俊鑫證稱向被告購毒之地點在○○街000號，此部分被告亦不爭執交付毒品之地點，惟證人王月慧卻證稱所看到的那一次是在○○街000號，地點已有出入，況王月慧也無法證稱其所見聞之特定時間，則是否如被告所辯，已有可疑。

再者，證人王月慧證稱葉俊鑫拿了毒品出去沒幾分鐘又再回來，此與證人葉俊鑫尚要搭載陸雅蘭返回○○路與○○路○○銀行附近，實在不可能幾分鐘後立即返回亦有差異。

準此，證人王月慧所見聞之「該部分事實」，尚難認為是本件起訴事實，其證言亦難採為對被告有利之認定。

(八)辯護人再以被告與證人葉俊鑫102年11月20日通訊監察譯文內容（見偵2－1卷第51頁），辯稱：葉俊鑫所稱通話中提到「台號」、「41」等用語，是向被告詢價4分之1錢海洛因之意，但被告在電話中卻想不起來、不知道要講多少錢。

若以被告有從事販賣毒品，豈會不知道要賣多少錢云云。

惟被告確實有將海洛因賣給李寬武、陳柏川、曾平剛等人，豈能以在電話中一時片刻不知道四分之一錢賣多少錢，就認為證人葉俊鑫說謊，而被告並非賣毒之人？況證人葉俊鑫就102年11月20日該二則隱晦之監聽譯文，始終與102年11月23日與本件有關之監聽譯文切割，偵查中至原審審理時，始終證稱102年11月20日並無海洛因交易，顯然其確實能加以分辨各次通話後，有無向被告購買毒品，而無刻意多以102年11月20日監聽譯文誣陷被告之情。

(九)證人葉俊鑫固供出毒品來源，因而查獲被告，而得於其所涉販毒案件，減輕或免除其刑。

葉俊鑫有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

而葉俊鑫販毒案件共販賣海洛因4次，對象為陸雅蘭（1次）、吳明聰（2次）、施英民（1次），但葉俊鑫僅坦言102年11月23日販賣給陸雅蘭那一次是向「姐仔」被告購買，販賣給吳明聰跟施英民的毒品是跟綽號叫做「阿弟仔」的人買，那個人已經找不到（見葉俊鑫案一、二審判決）。

由此觀之，葉俊鑫並未咬死被告為其所有販毒案件之上手，亦能顯見其未因貪圖減輕或免除其刑之寬典，而刻意將毒品來源均指向被告。

再佐以上述被告坦承有交付2500元海洛因的「量」給葉俊鑫之供述（僅辯稱轉讓）、證人陸雅蘭之證詞、102年11月23日監聽譯文之排序，已足以補強證人葉俊鑫證言之真實性，被告所辯並不可採。

四、意圖營利部分：毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，則因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。

被告於警詢時供稱：為了支付日常生活開銷，所以拿毒品去賣，歸我個人所有，販賣所得我不會計算，不知道獲利多少等語（見警2卷第13至14頁）。

又被告否認販賣海洛因與葉俊鑫部分，亦難諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，葉俊鑫與被告並無深交，亦如前述，倘無利可圖，當不可能平價轉讓海洛因與葉俊鑫之理，是該次交易顯有藉此販賣毒品與葉俊鑫以牟利之意圖，同堪認定。

足見被告基於營利之意圖，為賺取價差或量差而販賣第一級毒品，甚為明確。

被告否認附表一編號１所示販賣海洛因予葉俊鑫部分，不足採信。

被告海洛因販賣與附表一編號２至８所示李寬武、陳柏川、曾平剛部分，其自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

五、毒品危害防制條例於104年2月4日以總統華總一義字第00000000000號令修正公布第4條，惟所修改之部分為提高製造、運輸、販賣第三級毒品之法定刑，與本案被告吳玉雲、鄭雅秋所涉販賣第一級毒品無涉。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，8罪。

被告販賣海洛因前，持有該毒品之低度行為，為其販賣、施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

所犯上開8罪，犯意不同、行為時地互異同，應予分論併罰。

被告前揭事實欄所載之前科，於100年9月13日縮刑期滿假釋未經撤銷視為徒刑執行完畢，有臺灣高等法院被告吳玉雲前案紀錄表在卷可參，於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重。

六、按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」

旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，使案件儘速確定。

被告就附表一編號２至８販賣毒品犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依上開規定減輕其刑。

至被告附表一編號１販買海洛因與葉俊鑫部分，固時而供稱時間那麼久，忘記了，或改稱有跟葉俊鑫買過，他也有賣我，或供稱該次是調貨云云。

實務見解就該條之解釋，認僅需被告於偵、審中均「曾經自白」，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。

所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。

又所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實之全部或主要部分為肯定供述之意，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第5850號判決意旨參照）。

被告於103年6月20日偵查中羈押訊問時，值班法官告知檢察官聲請羈押之事實及理由後（告知事實包含該次販賣海洛因予葉俊鑫），訊問被告有無意見，其供稱：「我都有承認，我知道錯了」等語（見聲羈卷第46頁），堪認其曾經於偵查中自白。

又於起訴移審訊問時，法官問及是否有於附表一編號１之時間地點以2500元之價格販賣海洛因予葉俊鑫，被告稱：「有」（見一審卷㈠第45頁）。

嗣後縱否認該次犯行，依現行實務見解，仍應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（刑法第66條前段規定，減輕其刑至二分之一）。

七、被告辯護人辯稱：被告毒品來源是向李京霖購買等語，並提出刑事告發狀。

經本院函詢臺南市政府警察局第一分局：「被告吳玉雲於103年7月28日在貴分局製作筆錄時，有供出毒品來源為『李京霖』者（詳附件警詢筆錄影本），有無續予偵辦，查獲『李京霖』販賣第一級毒品罪嫌？如無，附上吳玉雲之刑事告發狀影本，請再予偵辦，並將偵辦結果函覆過院？」臺灣臺南地方法院檢察署104年10月16日南檢文定103偵0000字第00000號函覆：「被告吳玉雲具狀向本署告發後，本署即分104年度他字第4071號由來股承辦（立案審查股），後發查予臺南市政府警察局第一分局調查，該局業於104年10月12日移送李京霖涉嫌違反毒品危害防制條例案至本署偵辦。」

附送臺南市政府警察局第一分局職務報告書及移送書各乙份（見本院卷第275、329至409頁），並經本院電詢該案業以104年偵字第16429號案起訴，有本院電話查詢紀錄表可參（見本院卷第431頁），被告既已供出毒品來源，因而查獲其前手李京霖，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑（此條文規定得減輕或免除其刑，依刑法第66條前段規定，減輕得減至三分之二）。

八、按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。

立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。

被告販賣第一級毒品犯行，雖販賣之毒品對象、數量及金額不多、與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬者有別，獲利十分有限，有別於大盤或中盤毒梟，情節亦無集團性情形，與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有別；

惟被告業已自白，依防制條例第17條第2項規定減輕其刑至二分之一，並供出毒品來源，因而查獲其前手李京霖，依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減輕其刑至三分之二；

罪刑業屬相當，亦符合刑罰公平比例原則，實不宜再酌減其刑，乃不再依刑法第59條規定酌減其刑。

九、原審予被告論罪科刑，固非無見。惟被告供出毒品來源，因而查獲其前手李京霖，可依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑；

原判決未予詳察，致未適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，洵有違誤。

被告上訴指摘及此，自屬有理由，原判決此部分既有可議，則屬無法維持，應由本院就被告部分撤銷改判之。

爰審酌被告有販賣、施用毒品等前科；

貪圖不法利益，無視政府推動之禁毒政策，販賣第一級毒品海洛因，嚴重影響社會治安，所生危害非輕；

犯後坦承大部分犯行；

不識字，已婚，子女已成年，在魚市場幫忙殺魚等一切生活情狀，分別量處如附表一編號１至８所示之刑。

並定應執行刑有期徒刑捌年。

販賣毒品所得合計5950元雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於販毒罪刑下宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

扣案海洛因粉末23包，經鑑驗結果含海洛因成分（驗餘淨重6.73公克），有法務部調查局103年7月28日出具之濫用藥物實驗室鑑定書可考（見偵6卷第4－2頁），為違禁物，核與毒品難以析離之毒品包裝袋23個，於附表一編號４販賣第一級毒品罪刑項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

扣案Anycall牌行動電話1支（內含0000000000號Sim卡）、Utec牌行動電話1支（內含0000000000號Sim卡），為被告所有，分別供販賣海洛因與附表一編號１，及附表一編號２至８電話聯絡所用，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收。

另扣案Playboy牌行動電話1支（內含0000000000號Sim卡）、甲基安非他命2包（應為被告施用第二級毒品所餘【經觀察勒戒、現於強制戒治】）、夾鏈袋30個、電子磅秤1臺，被告供稱均與本案無關，乃不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
刑事第一庭審判長法 官 葉居正
法 官 黃崑宗
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

附表一、被告吳玉雲販賣海洛因部分：
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│編號│交易對象│交易時間    │交易地點      │交易金額│交易方式          │罪名及宣告刑            │
│    │        │            │              │及數量  │                  │                        │
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│１  │葉俊鑫  │102 年11月23│臺南市○○區○│2500元海│吳玉雲以持用之門號│吳玉雲販賣第一級毒品，累│
│    │        │日凌晨0 時40│○街000 號吳玉│洛因1 包│0000000000行動電話│犯，處有期徒刑柒年。扣案│
│    │        │分許        │雲住處        │        │為聯絡工具，於該日│Anycall牌行動電話壹支（ │
│    │        │            │              │        │凌晨0 時26分接獲葉│內含○○○○○○○○○○│
│    │        │            │              │        │俊鑫來電購毒，約於│號Sim卡）沒收；未扣案之 │
│    │        │            │              │        │前述時間地點完成交│販毒所得新臺幣貳仟伍佰元│
│    │        │            │              │        │易。              │沒收之，如全部或一部不能│
│    │        │            │              │        │                  │沒收時，以其財產抵償之。│
│    │        │            │              │        │                  │                        │
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│２  │李寬武  │103年5月5日 │臺南市○○區○│500 元海│吳玉雲以持用之門號│吳玉雲販賣第一級毒品，累│
│    │        │早上10時50分│○街000 號吳玉│洛因1 包│0000000000行動電話│犯，處有期徒刑陸年。扣案│
│    │        │許          │雲住處        │        │為聯絡工具，於該日│Utec牌行動電話壹支（內含│
│    │        │            │              │        │早上10時47分接獲李│○○○○○○○○○○號Si│
│    │        │            │              │        │寬武來電購毒，約於│m卡）沒收，未扣案之販毒 │
│    │        │            │              │        │前述時間地點完成交│所得新臺幣伍佰元沒收之，│
│    │        │            │              │        │易。              │如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │              │        │                  │以其財產抵償之。        │
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│３  │李寬武  │103 年5 月16│臺南市○○區○│500 元海│吳玉雲以持用之門號│吳玉雲販賣第一級毒品，累│
│    │        │日晚上11時26│○街000 號吳玉│洛因1 包│0000000000行動電話│犯，處有期徒刑陸年。扣案│
│    │        │分許        │雲住處        │        │為聯絡工具，於該日│Utec牌行動電話壹支（內含│
│    │        │            │              │        │晚上11時23分接獲李│○○○○○○○○○○號Si│
│    │        │            │              │        │寬武來電購毒，約於│m卡）沒收；未扣案之販毒 │
│    │        │            │              │        │前述時間地點完成交│所得新臺幣伍佰元沒收之，│
│    │        │            │              │        │易。              │如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │              │        │                  │以其財產抵償之。        │
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│４  │李寬武  │103 年6 月5 │臺南市○○區○│500 元海│吳玉雲以持用之門號│吳玉雲販賣第一級毒品，累│
│    │        │日下午3 時許│○街000 號吳玉│洛因1 包│0000000000行動電話│犯，處有期徒刑陸年。扣案│
│    │        │            │雲住處        │        │為聯絡工具，於該日│海洛因（驗餘淨重合計陸點│
│    │        │            │              │        │中午12時24分、下午│柒叁公克）暨其包裝袋貳拾│
│    │        │            │              │        │2 時43分接獲李寬武│叁個沒收銷燬之、Utec牌行│
│    │        │            │              │        │來電購毒，約於前述│動電話壹支（內含○○○○│
│    │        │            │              │        │時間地點完成交易。│○○○○○○號Sim卡）沒 │
│    │        │            │              │        │                  │收；未扣案之販毒所得新臺│
│    │        │            │              │        │                  │幣伍佰元沒收之，如全部或│
│    │        │            │              │        │                  │一部不能沒收時，以其財產│
│    │        │            │              │        │                  │抵償之。                │
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│５  │陳柏川  │103 年5 月10│臺南市○○區○│500 元海│吳玉雲以持用之門號│吳玉雲販賣第一級毒品，累│
│    │        │日早上6 時50│○街000 號吳玉│洛因1 包│0000000000行動電話│犯，處有期徒刑陸年。扣案│
│    │        │分許        │雲住處        │        │為聯絡工具，於該日│Utec牌行動電話壹支（內含│
│    │        │            │              │        │早上6 時32分接獲陳│○○○○○○○○○○號Si│
│    │        │            │              │        │柏川來電購毒，約於│m卡）沒收；未扣案之販毒 │
│    │        │            │              │        │前述時間地點完成交│所得新臺幣伍佰元沒收之，│
│    │        │            │              │        │易。              │如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │              │        │                  │以其財產抵償之。        │
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│６  │曾平剛  │103 年4 月23│臺南市○○區○│500 元海│吳玉雲以持用之門號│吳玉雲販賣第一級毒品，累│
│    │        │日早上10時48│○街000 號吳玉│洛因1 包│0000000000行動電話│犯，處有期徒刑陸年。扣案│
│    │        │分許        │雲住處        │        │為聯絡工具，於該日│Utec牌行動電話壹支（內含│
│    │        │            │              │        │早上10時44分接獲曾│○○○○○○○○○○號Si│
│    │        │            │              │        │平剛來電購毒，約於│m卡）沒收；未扣案之販毒 │
│    │        │            │              │        │前述時間地點完成交│所得新臺幣伍佰元沒收之，│
│    │        │            │              │        │易。              │如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │              │        │                  │以其財產抵償之。        │
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│７  │曾平剛  │103 年5 月21│臺南市○○區○│500 元海│吳玉雲以持用之門號│吳玉雲販賣第一級毒品，累│
│    │        │日早上10時56│○街000 號吳玉│洛因1 包│0000000000行動電話│犯，處有期徒刑陸年。扣案│
│    │        │分許        │雲住處        │        │為聯絡工具，於該日│Utec牌行動電話壹支（內含│
│    │        │            │              │        │早上10時49分接獲、│○○○○○○○○○○號Si│
│    │        │            │              │        │51分撥打曾平剛電話│m卡）沒收；未扣案之販毒 │
│    │        │            │              │        │，得知曾平剛來電購│所得新臺幣伍佰元沒收之，│
│    │        │            │              │        │毒，約於前述時間地│如全部或一部不能沒收時，│
│    │        │            │              │        │點完成交易。      │以其財產抵償之。        │
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│８  │曾平剛  │103 年6 月3 │臺南市○○區○│450 元海│吳玉雲以持用之門號│吳玉雲販賣第一級毒品，累│
│    │        │日下午1 時30│○街000 號吳玉│洛因1 包│0000000000行動電話│犯，處有期徒刑陸年。扣案│
│    │        │分許        │雲住處        │        │為聯絡工具，於該日│Utec牌行動電話壹支（內含│
│    │        │            │              │        │下午1 時9 分接獲曾│○○○○○○○○○○號Si│
│    │        │            │              │        │平剛來電購毒，約於│m卡）沒收；未扣案之販毒 │
│    │        │            │              │        │前述時間地點完成交│所得新臺幣肆佰伍拾元沒收│
│    │        │            │              │        │易。              │之，如全部或一部不能沒收│
│    │        │            │              │        │                  │時，以其財產抵償之。    │
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附表二、被告吳玉雲販賣海洛因之監聽譯文：
┌─┬─────┬───┬─────┬─┬─────┬────────────────┐
│編│日期      │時間  │監聽電話A │→│對方電話B │通聯譯文摘要                    │
│號│          │      │          │←│          │                                │
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│１│102.11.23 │00：26│葉俊鑫    │→│吳玉雲    │B ：怎樣？                      │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│A ：我要過去賭一雀。            │
│  │          │      │          │  │          │B ：好。                        │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│２│103.5.5   │10：47│吳玉雲    │←│李寬武    │B ：要去打牌。                  │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│A ：好。                        │
│  │          │      │          │  │          │B ：你在家嗎？                  │
│  │          │      │          │  │          │A ：嗯。                        │
│  │          │      │          │  │          │B ：我在樓下。                  │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│３│103.5.16  │23：23│吳玉雲    │←│李寬武    │B ：你在哪？                    │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│A ：我家。                      │
│  │          │      │          │  │          │B ：我在你門口。                │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│４│103.6.5   │12：24│吳玉雲    │←│李寬武    │A ：再約1 小時。                │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│B ：好，雙胞胎有去時打給我，他有│
│  │          │      │          │  │          │    差我帳，我要跟他算一下。    │
│  │          │      │          │  │          │A ：好。                        │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│  │          │14：43│吳玉雲    │←│李寬武    │B ：雙胞胎來了沒？              │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│A ：來了，打電話給你沒聽，不要說│
│  │          │      │          │  │          │    我說的，讓他知道不好意思。  │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│５│103.5.10  │6：32 │吳玉雲    │←│陳柏川    │B ：雲姐，我川阿，你在嗎？      │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│A ：嗯。                        │
│  │          │      │          │  │          │B ：我買早餐過去，差不多20分。  │
│  │          │      │          │  │          │A ：好。                        │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│６│103.4.23  │10：44│吳玉雲    │←│曾平剛    │A ：嗯。                        │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│B ：來給我開門。                │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│７│103.5.21  │10：49│吳玉雲    │←│曾平剛    │A ：換衣服。                    │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│                                │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│  │          │10：51│吳玉雲    │→│曾平剛    │A ：我在換衣服。                │
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│B ：快一點。                    │
├─┼─────┼───┼─────┼─┼─────┼────────────────┤
│８│103.6.3   │13：09│吳玉雲    │←│曾平剛    │A ：你耳聾，我跟你說我肚子痛在廁│
│  │          │      │0000000000│  │0000000000│    所。                        │
│  │          │      │          │  │          │B ：喔。                        │
│  │          │      │          │  │          │A ：去○○繞一下。              │
└─┴─────┴───┴─────┴─┴─────┴────────────────┘


附表三、搜索被告吳玉雲住處之扣案物（均為吳玉雲所有）：┌──┬──────────────────┬──────────────┐
│編號│      扣得之物品名稱及數量          │      沒收與否之說明        │
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│ １ │Utec牌行動電話1 支（內含0000000000號│被告吳玉雲附表一編號２至８販│
│    │Sim卡）                             │賣海洛因與李寬武、陳柏川、曾│
│    │                                    │平岡時聯繫所用，為供犯罪所用│
│    │                                    │之物，依毒品危害防制條例第19│
│    │                                    │條第1 項前段，沒收。        │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ ２ │Anycall 牌行動電話1 支（內含00000000│被告吳玉雲附表一編號１販賣海│
│    │00號Sim卡）                         洛因與葉俊鑫時聯繫所用，為供│
│    ││                                  │犯罪所用之物，依毒品危害防制│
│    │                                    │條例第19條第1 項前段，沒收。│
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ ３ │Playboy 牌行動電話1 支（內含00000000│與本案無關。                │
│    │00號Sim卡）                         │                            │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ ４ │甲基安非他命2包                     │與本案無關（檢察官亦未聲請沒│
│    │                                    │收銷燬）                    │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ ５ │海洛因23包                          │被告吳玉雲附表一編號４販賣海│
│    │                                    │洛因所餘，應於該次販毒項下，│
│    │                                    │依毒品危害防制條例第18條第1 │
│    │                                    │項前段，沒收銷燬之。        │
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│ ６ │夾鏈袋30個                          │與本案無關。                │
├──┼──────────────────┼──────────────┤
│ ７ │電子磅秤1臺                         │與本案無關。                │
└──┴──────────────────┴──────────────┘