臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,624,20151112,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第624號
上 訴 人
即 被 告 廖昌敏
選任辯護人 江信賢律師
蔡碧仲律師
陳偉仁律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度訴字第29號中華民國104 年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第2918號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、廖昌敏為雲林縣○○鄉公所（下稱○○鄉公所）民政課村幹事，職等為委任第4 職等（民國97年1 月14日起）至薦任第7 職等（104 年4 月30日），並自97年1 月14日起，兼辦○○鄉○○村及○○村（下稱○○村、○○村）之村里自治、村長及公所交辦事項等業務，係依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。

其知悉依據地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第7條第1項之規定，村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所編列村（里）長事務補助費，每村（里）每月為新臺幣（下同）45,000元，且得從中提撥一定比例為村（里）辦公費，又○○鄉公所按月均從村長事務補助費中各提撥5,000 元匯至雲林縣○○鄉○○○○村○○○○號00000000000000號、○○村辦公處帳號00000000000000號之帳戶內（下稱○○村帳戶、○○村帳戶），作為村辦公費，並以村幹事為辦理村內業務自備機車為公服務為限，始得檢據單據向村長申請油料補助費【即油料補助費納入村辦公費之支出範疇】。

詎廖昌敏明知其於100 年7 月1 日（星期五）申請國民旅遊卡之休假，並於100 年7 月2 日、3 日持其所有卡號0000-0000-0000-0000號之國民旅遊卡，分別在高雄市○○○路000 號之○○加油站及高雄縣○○鄉（現改制為高雄市○○區○○○路0 號之○○加油站，各刷卡加油消費新臺幣（下同）636 元各1 筆，上開加油消費係其於休假期間旅遊之支出，並非為辦理村內業務以機車為公服務時所為之油料支出，依法不得申領油料補助費，竟基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於100 年7 月13日，在○○村辦公處，利用辦理村自治事項上所衍生之職務上核銷村辦公費之機會，填具「○○鄉公所○○村辦公處財物請購（修理）請修單」，並檢附上開至○○加油站加油刷卡之發票，向不知情之村長申請油料補助費，使村長陷於錯誤，同意廖昌敏請領油料補助費636 元，並由廖昌敏於同日自○○村帳戶內支領現金得手，以此方式詐領財物。

其另基於利用職務上之機會詐取財物之犯意，於100年7 月29日，在○○村辦公處，利用辦理村自治事項上所衍生之職務上核銷村辦公費之機會，填具「○○鄉公所○○村辦公處財物請購（修理）請修單」，並檢附上開至○○加油站加油刷卡之發票，向不知情之村長申請油料補助費，使村長陷於錯誤，同意廖昌敏請領油料補助費636 元，並由廖昌敏於同日自○○村帳戶支領現金得手，以此方式詐領財物。

嗣於102 年6 月6 日14時57分許，廖昌敏在有偵查犯罪職務之公務員未發覺其犯罪前，向法務部廉政署中部調查組自首而接受裁判，且自動將詐領之村里辦公費共1,272 元（636元X2＝1,272 元）全數繳交○○鄉公所公庫，始悉上情。

二、案經法務部廉政署移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：甲、程序部分：

一、上訴範圍：本件被告提起上訴後，於本院就其被訴刑法詐欺取財罪部分撤回上訴，有撤回上訴聲請書附卷可參（見本院卷第105 頁），是本件審判範圍應僅限於被告被訴利用職務機會詐取財物罪部分，先予敘明。

二、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第96-99 頁、第318-327 頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

乙、實體部分：

一、證明力部分：㈠被告廖昌敏固坦認有於上開時、地，持其所有之上開國民旅遊卡加油消費各636 元，並申請強制休假補助後，再持該發票申請油料補助費之事實，惟否認有何利用職務機會詐取財物之犯行，辯稱：伊並無不法所有意圖去詐領油料補助，是一時疏忽的情況下，才拿國民旅遊卡的發票核銷油料補助費；

原審辯護人於開庭前一天晚上要求伊承認自己有貪念，伊始於原審表示是在一時貪念之下所為云云，選任辯護人則為被告辯護稱：被告於偵查及原審雖已自白犯罪事實，惟其自白與事實並不相符，而依休假改進措施及行政院人事總處回函所示，本無限定應如何認定強制休假期間何筆消費係屬合格交易，僅需請領補助不得超過16,000元之額度即可，而被告100 年之消費，於100 年7 月2 日加油之前已超過16,000元，依規定可申請16,000元之補助，並無重複申請之情形，且於此情形並非針對各筆消費而為補助，本質已生改變，各筆消費多寡與補助性質之間並無關連，是雲林縣○○鄉公所並未註記何筆交易為核可或不核可；

被告平日以自用小客車或機車從事公務，公務行程和私人用途之油料使用彼此混同，而被告於100 年7 月3 日、24日分別支出加油費用965 元、1,245 元，但未提出申請油料補助，且歷年來亦未有重複申請之情，顯無不法所有意圖；

本件○○村村長及○○村村長應實質審查油料補助費是否因公支出，縱然申請文件有所錯誤，審查者仍不應陷於錯誤。

㈡經查：被告廖昌敏為○○鄉公所民政課村幹事，職等為委任第4 職等（97年1 月14日起）至薦任第7 職等（104 年4 月30日），並自97年1 月14日起，兼辦○○村、○○村之村里自治、村長及公所交辦事項等業務，依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第7條第1項之規定，村長事務補助費每月為45,000元，○○鄉公所按月均自補助費中各提撥5,000 元匯至○○村帳戶、○○村帳戶，作為村辦公費，若村幹事為辦理村內業務，自備機車為公服務時，得檢據單據向村長申請油料補助費之事實，有臺灣省政府83年11月30日八三府人二字第112718號令、雲林縣政府函93年4 月27日府民行字第0000000000號函、雲林縣○○鄉公所在職證明書、○○鄉公所104 年4 月8 日莿鄉民字第0000000000號函文資料1 份、雲林縣政府104 年4 月1 日府民行二字第0000000000號函文所附資料（見廉查中卷第69頁、第75頁、原審卷第60-72 頁、第74-76 頁、第88頁）附卷可稽。

又被告於100 年7 月1 日（星期五）申請國民旅遊卡之休假，並於100 年7 月2 日、3 日持上開國民旅遊卡，分別在高雄市之○○加油站及○○加油站，各刷卡加油消費636 元各1 筆，且於同年月6 日，向○○鄉公所申領上揭2 筆公務員國民旅遊卡之強制休假補助，復於同年月13日及29日，在○○村、○○村辦公處，填具「○○鄉公所○○村辦公處財物請購（修理）請修單」、「○○鄉公所○○村辦公處財物請購（修理）請修單」，並檢附上開加油刷卡之發票各1 紙，各申請油料補助費636 元，且由被告自○○村及○○村帳戶內分別支領現金各636 元之事實，為被告所坦認（見本院卷第100 -102頁），並有被告所持用之國民旅遊卡正反面影本1份、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處102 年7 月30日玉山卡（風）字第0000000000號函所附被告於100 年信用卡消費明細1 份、○○村辦公處100 年度財物請購（修理）請修單及附件發票之翻拍照片共2 張、○○村辦公處100 年度財物請購（修理）請修單影本及附件發票之翻拍照片共2 張、○○鄉公所100 年度被告「符合報領公務人員強制休假補助費申請表」及雲林縣○○鄉農會無摺存入憑條之翻拍照片、雲林縣○○鄉農會104 年1 月16日莿農信字第0000000000號函所附本案帳戶之開戶資料及100 年之交易明細紀錄、○○村辦公處存摺封面及存摺內頁影本1 份、○○村辦公處存摺封面及存摺內頁影本1 份（見廉查中卷第27頁、第37-41 頁、第45頁、47頁、第49頁、第51頁、第53頁、第55頁、第57頁、第113 頁、第115 頁、第117 頁、第119 頁、原審卷第13-1 5頁）在卷可稽，此部分之事實，首堪認定。

㈢被告所申領之村幹事油料補助費，屬於因公支出之費用：⒈按為應村長辦公需要，政府每月核發村長事務補助費4 萬5千元，而該項事務補助費，係指文具費、郵電費、水電費及其他「因公支出」之費用，此觀地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第7條第1 、2 項之規定可明。

又內政部98年6 月29日內授中民字第0000000000號函文略稱：村里長「事務補助費」得由地方政府提列一定比例為「村里辦公費」，不得另編預算支應等語（見原審卷第74-76 頁）。

內政部92年2 月12日內授中民字第0000000000號函文略稱：村里幹事兼辦二村里或三村里以上業務者，准予支領兩村里汽油補助費，前經臺灣省政府84年1 月4 日以84府民一字第14260 號函示在案，目前村里幹事工作內容及性質與原臺灣省政府法規及行政規定停止適用前一樣，並未改變，而有繼續核發自備機車為公服務者之油料補助費之必要等語（見原審卷第69- 70頁）。

故○○鄉公所乃依上開規定及函示按月提列5,000 元為村辦公處費用，村幹事油料補助費並依法檢據核銷。

綜合上開函文及規定以觀，村幹事油料補助費屬於村長事務補助費之一部，同屬因應村里一般公務或特定工作計畫所發生之因公支出費用，須檢據核銷，並接受審計單位之查核，此觀卷附行政院主計處93年8 月17日處實一字第0000000000號、內政部104 年5 月8 日臺內民字第0000000000號函文可明（見偵卷第41頁、原審卷第108 頁）。

⒉而關於油料補助費之範圍，依雲林縣政府93年4 月27日府民行字第0000000000號函略以：「為使本縣鄉鎮市公所村里幹事自備機車為民服務油料補助有一致規範並符合審計機關要求，…在每月最高95無鉛汽油20公升，兼辦二村里或三村里以上業務者40公升範圍內，依自備車輛實際使用汽油數，採以油摺加油方式核實辦理油料補助，不得以每月定量發給油單或現金方式補助油料費，請查照。」

（見廉查中卷第75頁），顯見村幹事之油料補助費以「自備機車為民服務所實際使用之汽油數」為限，且每月僅補助95無鉛汽油20公升，兼辦二村業務者於40公升範圍內，始得申請補助，此外所使用之汽油支出，即非村幹事油料補助費之合法申請範圍。

而被告自承自85年起即擔任村幹事（見廉查中卷第1 頁），其於案發時既已擔任村幹事15年，對於上情實難諉為不知。

㈣被告於100 年7 月間所申請之油料補助費636 元2 筆，均非屬因公支出之費用：⒈被告於100 年7 月間所申請之油料補助費各636 元，係其於同月2 日及3 日（星期六及日），分別在高雄市之○○加油站及○○加油站，以國民旅遊卡刷卡各636 元之加油消費，而被告於同月1 日（星期五）已申請國民旅遊卡之休假等情，已如前述，而被告當時既已處於休假狀態，且消費地點均位於高雄市，足見上開消費均屬於私人用途之支出，與「為民服務」之支出無任何關聯。

再者，被告於100 年7 月2 日住宿於高雄市○○○○精品汽車旅館，有被告廖昌敏「符合報領公務人員強制休假補助費申請表」附卷可參（見廉查中卷第51頁），是被告於100 年7 月2 日及3 日均於高雄市旅遊。

參以被告亦供稱：上開加油消費是加到我自己的休旅車中，當時只是為了方便所以就將加油發票拿來請領油料補助（見廉查中卷第31-32 頁），可見上開加油消費之用途全然屬於被告私人旅遊所用，與上開雲林縣政府所函示村幹事之油料補助費限於「自備『機車』為民服務所實際使用之汽油數」規定不符，並非村幹事油料補助費之合法申請範圍，殆無疑義。

⒉選任辯護人雖為被告辯護稱：被告平日以自小客車或機車上下班及從事民眾服務，公務行程和私人用途之油料彼此混同，無從區分云云，惟被告上開加油之消費既係於申請國民旅遊卡休假期間，在高雄市利用國民旅遊卡消費，其當時顯然已知悉消費之目的在於私人旅遊，與公務行程毫無關聯，此實非「油料混同」之概念所得以合法化被告之行為。

況且被告於調查時係供稱：辦理公務一般都使用公所公務機車，下雨天或其他情況有時會開車（見廉查中卷第31-32 頁），足見被告辦理公務仍以公務機車為主，而被告上開消費加油之對象既係休旅車，實不符合油料補助費之相關規定。

選任辯護人上開辯護，實有誤會。

㈤被告申請上開油料補助費主觀上有不法所有意圖，客觀上係施用詐術詐取財物之行為：⒈被告於100 年7 月2 日、3 日在高雄市加油消費之種類均為95無鉛汽油，數量均為20公升，有發票之翻拍照片2 張（見廉查中卷第47頁、第57頁）附卷可參，而村幹事之油料補助費每月以95無鉛汽油20公升，兼辦二村業務者於40公升範圍內，始得申請補助乙情，為前開雲林縣政府函文所明白揭示，則以被告加油之種類及數量，顯然已預期將持用上開發票申請○○村及○○村之油料補助費，方指示加油人員各加油20公升，以利其於該月各自持該2 張發票用以分別申請○○村及○○村之油料補助費。

否則以被告於100 年7 月3 日仍於雲林縣○○大學加油站刷卡消費965 元，有信用卡消費明細資料在卷可證（見廉查中卷第41頁），則被告於高雄市如有加油之需要時，何以不一次加足汽油，而需分次均以20公升為單位加油？由此益證其當時加油之目的，顯係為申請當月油料補助費，應屬明確。

而被告當時既係於高雄市休假旅遊中，卻於旅遊期間為達申請油料補助費之目的而加油消費，且該加油全然用於私人旅遊，與公務用途毫無關聯，則其事後持上開發票申請油料補助費時，顯然已知悉上開各筆加油消費均非以機車為民服務所使用之汽油，實無其所稱因一時疏忽而為重複申請之可能。

⒉被告於偵查中已供稱：「（既然該日休假為何又有公務車用油支出？）當時只是為了方便所以就將這張加油發票拿來請領○○村、○○村油料補助。」

，則依被告之供述，可見其於申請本件油料補助費時，已知悉該筆消費係供私人旅遊使用，與公務無關。

參以被告於原審屢次供稱：「起訴事實實在，我願意認罪。」

（見原審卷第33頁反面、第127 頁反面），並表示：「我當初真的也是一時的貪念」（見原審卷第136 頁），益證被告於申請上開油料補助費時，主觀上有不法所有意圖甚明。

⒊綜上所述，被告持與公務毫無關聯之發票申請油料補助費，經○○村及○○村村長為形式審查後，同意其請領油料補助費，並由被告支領現金得手，即屬利用職務上機會詐取財物之行為。

被告上開所辯，不足採信。

⒋被告雖辯稱：原審辯護人於開庭前一天晚上要求伊承認自己有貪念，伊始於原審表示是在一時貪念之下所為云云，選任辯護人並稱被告之自白與事實不符，不得為不利於被告之認定，惟查：被告係於原審被告之最後陳述時，始為上開表示（見原審卷第136 頁），倘若其係應原審選任辯護人之要求，始有如上之表示，衡情應於審理初始，即向法官表示係基於貪念而為本案犯行，惟被告卻直至最後之陳述時，方主動供稱是一時的貪念，顯見上開供述係出於被告之真意而為。

又客觀證據資料既顯示被告於申請上開油料補助費時，主觀上有不法所有意圖，則被告前揭自白核與事實相符，被告前揭辯解及選任辯護人上開辯護，實不足採。

㈥至於辯護人所稱被告於100 年度國民旅遊卡強制休假期間之消費已超過16,000元，而無重複請領之問題乙節，因本案重點不在於被告有無重複請領，而在於被告於100 年7 月間所申請之油料補助費636 元2 筆，均係私人旅遊用途，非屬因公支出之費用，其檢核之單據並非依法得申請油料補助費，準此，縱使本案無重複請領之情形，亦不足為有利於被告之認定，附此敘明。

二、綜上所述，被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

叁、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、按貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪，以依據法令從事公務之人員利用職務上之機會，詐取財物，為其構成要件。

所謂「利用職務上之機會」，係指假借職務上一切機會，予以利用者而言。

而所利用之機會，並不限於職務本身固有之機會，即使由職務上所衍生之機會，亦包括在內，且此機會，不以職務上有決定權者為限，因職務上衍生之申領財物者，亦包括在內（最高法院99年度臺上字第1062號判決意旨參照）。

經查：被告以私人旅遊用途之加油消費發票申請村幹事因公支出之油料補助費，經村長形式審查該發票為加油消費無誤後即同意請領，顯係基於其利用辦理村自治事項上所衍生之職務上核銷村辦公費之機會，對村長施用詐術使之陷於錯誤，同意被告支領各該筆費用，核被告所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上機會詐取財物罪。

二、被告所犯上開利用職務上機會詐取財物罪共二罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。

又起訴意旨認被告應僅成立一罪，顯未考量被告至○○村、○○村辦公室詐取財物之犯罪時、地不同，應有誤會。

三、按犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑。

貪污治罪條例第8條第1項前段定有明文。

經查：被告於犯罪後，在有偵查犯罪職務之公務員未發覺其犯罪前，向法務部廉政署中部調查組自首而接受裁判，且自動將詐領之村里辦公費共1,272 元（636 元X2＝1,272 元）全數繳交○○鄉公所公庫乙節，有被告之訊問筆錄（見廉查中卷第1-3 頁）及被告繳回油料補助費內簽影本1 份、支出收回書翻拍照片1 張附卷可查（見廉查中字卷第107 頁、第109 頁），是被告上開行為符合前揭貪污治罪條例所示之減刑或免除其刑規定。

四、原審依前揭事證（原判決雖認定被告有重複請領國民旅遊卡之補助及油料補助費，惟另一方面亦認定油料補助費本質上屬因公支出之必要費用，不得以度假所用之加油消費申請，而據此認定被告所為屬利用職務上機會詐欺財物之犯行，核無不合），適用貪污治罪條例第5條第1項第2款、第8條第1項前段之規定，並審酌被告自承擔任公職迄今已超過20年，且目前薪水有5 萬多元，家境勉持，又其貪污之金額甚微，係因一時貪念所為，其主動自首，勇於認錯，坦然面對貪污治罪條例之訴追處罰，犯罪情節尚屬輕微，若縱予減刑並量處有期徒刑，仍屬刑責過重（7 年以上有期徒刑減至三分之一，仍需量處有期徒刑2 年4 月），兼衡起訴檢察官亦對被告為免刑之求刑（見原審卷第8 頁），並經公訴檢察官於審理時同意（見原審卷第136 頁），而依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定，為免刑之諭知，並敘明被告繳回之犯罪所得，基於無主刑無從刑之原則，爰不為沒收之諭知。

經核其認事用法並無違誤，所為免刑之諭知亦稱允當。

上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 104 年 11 月 12 日
附錄本判決論罪科刑條文：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。