臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,632,20150820,1

台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度上訴字第632號
上 訴 人 曾思雨 女 37歲（民國00年0月0日生）
即 被 告 身分證統一編號：Z000000000號
住台南市○區○○里○○路000巷00弄0號
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院104 年度審訴字第189 號中華民國104 年6 月23日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104 年度毒偵字第401 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決）。

二、經查，甲○○於民國87、88及95年間，曾因施用毒品案件，先後經台灣台南地方法院裁定送勒戒處所觀察勒戒，95年間經觀察勒戒後，因有繼續施用毒品傾向，再經裁定送戒治處所施以強制戒治，於96年6 月10日戒治期滿執行完畢；

其後於98、101 及102 年間，又數度犯施用毒品罪，均經台灣台南地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。

詎甲○○仍未能戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於緩起訴期間內之104 年1 月8 日下午2 時許，在台南市○區○○路000 巷00弄0 號住處，以針筒注射身體之方式施用海洛因1 次。

嗣因檢察官核發強制採驗尿液許可書交由員警於同月9 日對甲○○進行採尿檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。

案經台南市政府警察局第六分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、上開犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查及原審法院審理時坦承不諱（見警卷第3 頁反面、偵卷第16頁、一審卷第31頁），警方採集被告之尿液經送驗結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應，並有檢察官強制採驗尿液許可書、被告尿液編號、年籍對照表（編號：104R005 ）及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄104 年1 月29日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（見警卷第5-7 頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。

四、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告【於5 年內已再犯，經依法追訴處罰】，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

又毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。

犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；

經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。

於此，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。

復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2 規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。

前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。

係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。

該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要（最高法院100 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

被告有前述因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經台灣台南地方法院檢察署檢察官為附命完成戒癮治療緩起訴處分之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。

本件（於緩起訴期間內）再犯施用毒品罪之時間，距前次強制戒治執行完畢（96年6 月10日）雖已逾5 年；

惟被告於強制戒治執行完畢後5 年內，已再犯施用毒品罪，經檢察官依毒品危害防制條例第24條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已等同接受「觀察、勒戒」之處遇，若竟未能履行該條件，而經撤銷緩起訴處分者，既應依法追訴處罰，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，則本件被告於緩起訴期間內再犯施用毒品罪，與所謂「5 年後再犯」之情形亦屬有別，並無再次觀察、勒戒之必要，應依法追訴處罰。

被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

六、原審以被告就其犯罪事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以施用第一級毒品罪，並審酌被告當庭陳稱：「我自數年前即有病纏身，101 年11月28日患有外傷性十二指腸穿孔及椎間盤突出併坐骨神經痛，迄今均無法直立行走，且因坐骨神經痛發作時，常感到生不如死，僅能服用強烈止痛劑來止痛，目前進行一連串之檢查，以進行後續之治療。

雖然我患有病痛多年，然因家中僅我有工作能力，需扶養母親及小孩，故縱使患有上開病症並不時發作，仍須透過打零工之方式扶養家庭。

又因我於103 年間常感到腹部疼痛，後竟發現有膽結石，目前仍於成大醫院持續追蹤治療中。

我因遭逢大哥突然過世之變故，又因長年病痛纏身，該段期間心情非常低落，為減輕身體疼痛及逃避，致不慎再犯本案而使用毒品，我感到相當懊悔。

希望體察我目前尚需進行治療且須扶養家庭照料母親及女兒，從輕量刑，再給我一次機會」等一切情狀（見原審卷第32頁），依刑事訴訟法第310條之2 準用第454條規定，製作略式判決，量處被告有期徒刑7月。

七、經核原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或其他違背法令之情形。

被告提起上訴，雖以：「⑴、被告自幾年前尚未犯毒品案件就已自費在成大醫院接受美沙冬替代療法，至今仍持續治療中，並定期接受驗尿。

⑵、被告87、88年間因施用安非他命而被判觀察勒戒，被告也深知錯誤，因當初被告一心想多賺點錢，因被告父母沒結婚，從小被告就由母親一個人辛苦賺錢養大，所以被告國中一畢業就開始工作，沒有升學，後來因要做兩份工作多賺點錢回家，因而施用安非他命來提神，被告也相當懊悔，不該為了多賺錢提神就施用毒品。

⑶、這幾年被告飽受椎間盤突出（骨刺）壓迫神經之苦，那椎心刺痛之苦，加上被告因獨自養育幼女，所以都忍痛工作，被告又因車禍十二指腸切除三分之一，人工重建，也因這場車禍，讓被告骨刺更加嚴重，這些疼痛加上環境的關係，被告一定要工作養女兒和照顧年邁的母親，也盡力讓女兒過正常生活，別的小孩該有的，她絕不會欠缺，更有被告滿滿的愛，而因被告身上的痛苦，精神上的壓力，因此犯下大錯施用海洛因，被告也由衷感謝檢察官給予機會，真的不是不知悔改、不珍惜，被告真的有把毒品戒掉，不管有多大的痛楚和壓力，也是晚上睡覺前喝一、二罐啤酒暫時幫助入眠，被告知道這樣也不好，但因除了工作就是家裡，沒有什麼可以吐露心事的朋友。

⑷、被告於今年1 月9 日在家，第六分局小隊長要求至分局指證販毒之人，被告也相當配合警方和檢察官，指證販賣之人，也坦承於前一日1 月8 日在家裡有施用一次海洛因。

⑸、被告本來真的把毒品戒了，但去年9月4 日被告在中正派出所的通知下，得知大哥在中國城的巷弄裡往生，因大哥已離婚多年，兒女也不認得其長相，所以由被告去認屍，當看到大哥那悽慘的死狀，被告真的不敢置信，眼前所看到那骨瘦如柴、全身髒亂，接近屁股處有潰爛，而緊閉的眼睛好似還有眼淚未乾，大哥從小就最疼我們這些弟妹，現在他都一陣子回家一次，被告知道大哥肝很差，但作夢也想不到大哥會如此痛苦的走了…。

被告在這一大段時間，大哥往生的模樣，不管是平常或夢中都常迴繞在腦海裡和夢裡，再加上大哥的後事都需要錢，好在一些善心團體的幫忙，和先向親戚借所以才安置好，也因這樣奔波，被告的脊椎更加嚴重了，去年辦完大哥的後事因脊椎疼痛不堪，至成大醫院骨科做完核磁共振與造影，和一些檢查完，叫被告要馬上開刀，但被告因怕有風險，如失敗可能大小便失禁或半身不遂，而被告還要養育女兒，不能冒這個險，也因被告右下腹都會疼痛而順便檢查，才知道膽結石，而肝膽科醫師也定期追蹤，如有劇烈持久疼痛才考慮開刀（先送急診）。

最近檢查發現被告膽頭腫大，懷疑結石塞在膽頭，所以安排在8 月做核磁共振檢查，被告也因脊椎越來越嚴重，現在有時只能做時薪工3 小時3 百元，加上低收入戶的補助，也將於7 月18日開刀，先將四、五節骨刺的部分切除，暫時先減緩疼痛，不然醫生說要自費裝珠子，一顆6 萬，共要2 顆12萬，但被告沒有錢，只能先開壓迫神經處，減緩疼痛，再賺錢讓母親和女兒過更好一點的生活，然後再開刀，自農曆年母親就因車禍，腳在郭綜合醫院縫了幾針，後來不知是否是糖尿病的關係潰爛又手術，後來醫不好，才在朱讚騫醫院醫好，隨即又要去給美髮院洗頭，車不穩跌倒手又骨折，現在還在醫治，請求原諒被告因大哥的往生和脊椎的痛楚，能從輕量刑，讓被告有機會給女兒一個正常穩定的生活，被告一定好好做人，也願接受不定時抽查驗尿」等語，指摘原判決不當。

惟查：㈠被告係因台灣台南地方法院檢察署檢察官依法核發強制採驗尿液許可書，交由員警於104 年1 月9 日對其進行強制採尿檢驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應而查獲偵辦，已如前述；

其在警詢中則供稱本件施用之毒品，係向真實姓名年籍不詳之男子所購買（見警卷第3 頁反面-4頁），並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。

㈡再按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院量處被告有期徒刑7 月，已審酌被告之前科素行、犯罪情節、家庭狀況及犯後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，並無不當或違法之情形。

㈢依被告所執上訴理由，其家庭遭遇與身體病況固令人同情，然被告處境既已如此困頓，何以不將購買海洛因毒品之資金供作家用支出或療養身體所需，而仍無視毒品危害，一再沈溺（被告於警詢中自承斷斷續續施用海洛因毒品已約5 年時間，見警卷第3 頁反面），實亦無法自圓其說。

原審法院量處被告不得易科罰金之最低刑度（有期徒刑7 月），讓被告接受刑事處罰，並得以遠離毒害，尚稱妥適；

被告所陳各項情狀，均非可據為施用海洛因毒品之正當事由，其未依卷證資料，明確指出原審所為之判斷有如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘原審有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，憑空指摘，自非具體之上訴理由，其上訴不符法定程式，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 104 年 8 月 20 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
條施用第一級毒品者，處6 月以上5 以下有期徒刑。