臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,671,20150827,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第671號
上 訴 人
即 被 告 張雲波
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度訴緝字第33號中華民國104 年6 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度毒偵字第988 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，此為上訴必備之程式。

如所提之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

又理由之具體與否係屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，是上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題，且第二審法院審判長應定期間先命補正者，亦係指上訴書狀未敘述理由者而言，如形式上已敘述，但非屬「具體理由」者，即不發生應定期間先命補正問題，自得逕依刑事訴訟法第367條規定，以判決駁回之（最高法院98年度台上字第25號判決意旨參照）。

而所謂不服第一審判決之「具體理由」，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以「影響」判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之。

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令或量刑失入，而未依上揭意旨指出具體事由，皆難謂係具體理由（最高法院98年度台上字第6343號判決意旨參照）。

二、上訴意旨略以：伊觸犯毒品案件，坦承犯行、認罪、判刑、服刑，皆乃天經地義，無可厚非，惟伊家中尚有85歲高齡之母親待扶養照顧，而伊之姊姊、弟弟皆因本身健康問題，無法照顧老母親。

日後伊決定堅定信心，今生要與毒品絕緣，請法外開恩，給予替代療法亦是其他可行之辦法，請再給予酌情量刑等語。

三、經查，原審因被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，於聽取檢察官、被告之意見後，裁定依簡式審判程序審理，並依據被告於警詢、偵查、原審審理時之自白（警卷第2 頁；

毒偵卷第13頁反面；

原審卷第38頁反面、第41頁反面、第42頁反面）、扣押物品筆錄、扣押物品目錄表、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例送驗尿液年籍對照表、正修科技大學超微量研究科技中心103 年7 月15日尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000 號鑑定書（警卷第3 至4 頁、第11頁；

毒偵卷第18頁、第20頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表等全部卷證，認定被告確有於受強制戒治執行完畢釋放後，五年以內又分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於103 年6月24日9時許，在臺南市○區○○公園廁所內，施用海洛因一次，及嗣於同日下午某時許，在不詳地點，施用甲基安非他命一次之事實，而分別依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項規定，論處被告犯施用第一級毒品、施用第二級毒品各一罪，已於判決中詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。

並說明：㈠被告施用第一級、第二級毒品前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，皆應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪；

㈡被告前於99年間，因偽造文書案件，經原審法院以99年度簡字第1998號判決判處有期徒刑六月確定，於102年11月7日執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之上開二罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑；

㈢被告所犯上開施用第一級、第二級毒品二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

復審酌被告前有施用毒品之不良素行，經執行觀察勒戒及強制戒治後，仍未能徹底戒絕毒品，顯見意志不堅，所為實有不該，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未害及他人，且犯後尚知坦承犯行，及其自承高中畢業之智識程度、現退休無業、需扶養高齡母親之生活狀況等一切情狀，而就被告所犯施用第一級、第二級毒品二罪，依序分別量處有期徒刑七月、五月，並就施用第二級毒品部分，諭知易科罰金之折算標準。

末說明扣案之白色粉末3包為第一級毒品海洛因，有前開法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書可憑，且為被告施用所餘，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之，而供裝放前開毒品之夾鏈袋3個，因難以與其內毒品析離，應視為查獲第一級毒品之一部，併予沒收銷燬。

至於被告施用第一級毒品所用之針筒，已遭被告用畢丟棄，復無證據證明現仍存在，爰不為沒收之諭知。

本院經核其採證、認事用法均與卷證資料相符，亦無違背證據法則、經驗法則、論理法則之情事，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

四、被告上訴意旨雖以前開情詞提起上訴。然按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由（包含被告坦承犯行之犯後態度及需扶養高齡母親之生活狀況），其所為刑之裁量，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，並無輕重失衡或違法不當之處，亦無濫權量刑過重、違反比例原則或公平正義之處。

參以被告係累犯，依法應予加重其刑，且施用第一級毒品罪之最低法定刑為有期徒刑六月，故本院認原審所量處之刑，亦屬允當。

是被告上訴意旨徒以上開情詞為由，認原審量刑過重，並非所謂之「具體理由」。

五、綜上所述，被告提起上訴，形式上雖有敘述上訴理由，惟其僅係因主觀上個人對法院量刑之期盼，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明原審判決之採證、認事用法有何足以影響判決本旨之不當或違法，及關於量刑之自由裁量行使，有何未合乎法律之目的，違背內部性界限，而屬權利濫用之違法，或違反比例原則、平等原則、公平正義等法則，而構成應予撤銷之具體事由。

是被告之上訴，應認並未敘述具體上訴理由，揆諸首揭說明，被告之上訴係不合法律上之程式，且無應先命補正之問題，其上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 蔡奇秀
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。