臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,681,20151104,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第681號
上 訴 人
即 被 告 洪宗聖
選任辯護人 王正明律師
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第407號中華民國104年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第2218、3875號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，竟於民國103年1月2日凌晨某時許，在嘉義市○區○○街000號「○○汽車旅館」000號房間內，基於轉讓偽藥愷他命之犯意，將其所有置於煙盒內之愷他命放置在上址房間桌上（無證據證明純質淨重超過20公克以上），除供己施用外，並任由在場友人葉瑞文、陳偉傑、楊孟修、安蕎郁、曾琬婷、黃美錡、劉芮華等7人自行取用，以此方式無償轉讓愷他命。

嗣經警於同日上午7時40分許，在上址房間內執行臨檢勤務時，當場查獲，並扣得甲○○所有沾有殘餘愷他命之煙盒1個，另得甲○○、葉瑞文、陳偉傑、楊孟修、安蕎郁、曾琬婷、黃美錡、劉芮華等人同意採集尿液檢驗結果，均呈愷他命之陽性反應。

二、案經嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件認定犯罪事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力方面，當事人均對之表示無意見，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，已視為同意上揭證據具備證據能力，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○於本院對上開事實已坦承不諱（見本院卷第72、76-77、120頁），亦據證人即同案被告楊孟修、安蕎郁曾琬婷及證人葉瑞文、陳偉傑、黃美錡、劉芮華等人於警詢、偵訊及原審時證述難卷（陳偉傑部分，見警卷第22-23頁、原審卷一第172-173頁反面；

曾琬婷部分，見警卷第32-33頁、原審卷一第77頁；

劉芮華部分，見偵卷一第37-38、原審卷一第153頁反面-156頁；

葉瑞文部分，見警卷第51頁、偵卷一第37-38頁、原審卷一第195頁；

楊孟修部分，見警卷第65頁、原審卷一第50頁；

黃美錡部分，見偵卷一第37-38頁、原審卷一第139-140頁；

安蕎郁部分，見警卷第89頁、原審卷一第73-74頁）。

而警方得楊孟修等7人同意對渠等採尿送驗結果，均呈愷他命之陽性反應等情，亦有採尿同意書、尿液送驗姓名對照表及正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各7份附卷可參（陳偉傑部分，見警卷第27-29頁；

曾琬婷部分，見警卷第36-38頁；

劉芮華部分，見警卷第45-47頁；

葉瑞文部分，見警卷第60-62頁；

楊孟修部分，見警卷第75-77頁；

黃美錡部分，見警卷第84-86頁；

安蕎郁部分，見警卷第99-101頁）。

又警方當日在○○汽車旅館000號房間內執行臨檢勤務，僅扣得桌上裝有第三級毒品愷他命殘渣之深色煙盒1個，未自在場人身上搜索扣得任何愷他命或施用工具乙節，復經被告及楊孟修、安蕎郁、曾琬婷等人供陳無誤（見原審卷二第27頁反面），且有嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份附卷可佐（見警卷第12-16頁，偵卷二第16頁），及煙盒1個扣案可憑。

被告復供承該煙盒及其內之愷他命係其本人所有置於桌上等語無訛（見原審卷二第22頁反面-23頁）。

據上，可知被告於本院之自白有前揭證據足以補強證明，被告以將愷他命置於於○○汽車旅館000號房間之桌上，提供給楊孟修等7人於案發時自行取用之事實，足堪認定。

二、被告於原審固坦承當日確將其所有內含愷他命粉末之煙盒1個置於○○汽車旅館000號房間內桌上，惟矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，辯稱：其當天進入房間沒多久就喝酒、抽菸，醉倒了，不知道其他人有施用愷他命，也不清楚其他人有無打開煙盒自取愷他命施用，且煙盒內所剩愷他命量不多，不足供其他7人取用云云。

惟查：

（一）被告進入000號房間後，即將愷他命置入煙盒內，放在房間桌上，此據其供認在卷（見原審卷一第206頁反面至207頁、卷二第22頁反面至23頁）。

而楊孟修等人取用之愷他命係已磨成粉狀放入煙盒，且煙盒呈開啟狀態等情，亦據黃美錡、劉芮華、葉瑞文於原審證述明確（見原審卷一第139、148、154-156、194頁）。

則倘被告置於桌面煙盒內之愷他命確無免費提供他人施用之意，其大可於自己抽用摻有愷他命香菸時，再逐支研磨、捲菸抽取並隨時將煙盒闔蓋掩蔽，避免引起在場他人注意，惟竟事先將研磨妥當之愷他命均放入開啟煙盒內，全程置放於公用桌面，任同處一室之上開證人楊孟修等各自取用愷他命摻入香菸抽取，豈是僅為圖供己施用可以解釋。

（二）陳偉傑、安蕎郁、曾琬婷係案發前晚自新竹駕車南下嘉義探訪友人即被告、葉瑞文，渠等再陸續前往○○汽車旅館飲酒同歡，被告並邀約黃美錡、楊孟修，楊孟修則另邀約劉芮華進入○○汽車旅館000號房，被告與上開證人均有熟識等情，亦據黃美錡、劉芮華、陳偉傑、葉瑞文證陳在卷（見原審卷一第135-139、151頁反面-153、165-169、191頁反面-193頁反面）。

由此可認被告在上開聚會場所中係居於較重要之主導地位，則其基於地主身分，確有免費提供愷他命供在場友人吸食之動機。

況黃美錡、劉芮華、陳偉傑、葉瑞文均一致證稱係直接取用桌上煙盒內愷他命捲菸施用，無須事先詢問，被告並未以口頭或任何動作表示反對或出面阻止（見偵卷一第38頁、原審卷一第139頁反面-141頁、156、173-174頁反面、195頁），被告亦肯認其將愷他命置於桌上，並未阻止或特意拒絕其他人取用等情無訛（見原審卷一第51、220頁），益徵被告確有容任上開楊孟修等人無償施用其所有之愷他命甚明。

（三）被告雖一再否認同意他人取用愷他命，然所謂同意，不以明示為必要，若依照當時之場合、在場人之關係及習慣、聚會之目的及行為人之客觀行為等綜合判斷，已足認其有同意之意思，縱使其並未以言語說出同意之話語，亦無損於同意行為之認定。

本件被告及楊孟修等人在○○汽車旅館000號房間內聊天飲酒、遊戲同樂，被告自有為助興目的而將自己購買之愷他命提供在場他人一同使用之可能，且楊孟修等人於使用愷他命前，未曾詢問現場他人，被告復未出面阻止其等之吸食行為，堪認相互間早有默契存在，知悉置放於桌上之愷他命係可供在場人自由取用者，被告縱無明示同意，依上開場合及聚會目的觀察，仍足認其已有默示同意至明。

是被告於原審所辯，當屬卸責之詞，委無可採。

三、綜上所述，本件事證明確，被告無償轉讓第三級毒品與楊孟修等7人之犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪：

（一）行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函，將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於同年2月8日以院台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥。

又衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，且限醫師使用，有行政院衛生署管制藥品局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0000000000號、衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第0000000000號等函文可參。

再者，管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項復定有明文，是醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能（最高法院104年度台上字第147號判決意旨參照）。

查被告於原審供稱：該愷他命係其在○○KTV外，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿凱」之人購得（見原審卷二第23頁反面）。

而被告無償轉讓與楊孟修等人施用之愷他命，係以粉末添加在香菸內點燃之方式施用，並非注射液型態一節，業據楊孟修等人證述如前，足見被告所轉讓之愷他命粉末並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，且非屬目前衛生福利部核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明該愷他命係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥，堪以認定。

（二）按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。

故行為人明知屬偽藥之愷他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。

而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

查被告對於愷他命效用可能導致人體機能改變，且對俗稱「藥頭」即販賣毒品藥物（含愷他命）之人亦有相當認識（見原審卷二第25頁反面），足認其明知愷他命係屬偽藥，則其上開所為轉讓愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。

（三）藥事法並無處罰持有偽藥之行為，則被告持有愷他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，況本件並無證據證明被告轉讓前持有之愷他命純質淨重達20公克上，是被告甲○○於轉讓愷他命前之持有行為，係屬不罰之行為，不另論罪。

（四）藥事法對轉讓偽藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止偽藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。

查被告係在同一時間同一處所，以一行為，將偽藥無償轉讓與楊孟修等7人，無從分其先後，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，並非侵害楊孟修等7人之個人法益，應僅成立實質上之一罪（最高法院100年度台上字第138號判決意旨參照）。

又檢察官起訴書犯罪事實固僅記載被告轉讓第三級毒品與黃美錡、劉芮華2人等情，惟此部分起訴事實與本院前揭論罪事實具實質上一罪之關係，且經本院諭知，本院自得併予審究，應此敘明。

五、原審以被告罪證明確，依上開罪名之法條規定論罪科刑。並酌被告無視政府禁令，任意轉讓偽藥愷他命與楊孟修等7人，足以擴張愷他命之流通，助長偽藥、毒品氾濫之風，並危害他人身心健康，孳生社會犯罪問題，所為實有不該；

兼衡其犯後供詞反覆再三，最終雖坦認愷他命係其所有放置桌上之事實，惟仍避重就輕，否認轉讓愷他命犯行，自難依其犯後態度為量刑有利之考量；

另斟酌被告以分享施用而轉讓毒品之方式、其轉讓之數量、犯罪對象之年齡；

其前無任何故意犯罪之前科紀錄；

復依其提出之薪資袋、戶籍謄本記載及審理時自陳：國中畢業，未婚，無子女，父母健在，與祖母、母親、弟弟同住，目前任職於鐽順工程行，擔任冷氣空調安裝員，祖母年逾八旬，須其扶養之家庭生活狀況暨其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處有期徒6月，以示懲戒。

並說明被告雖求予緩刑宣告，惟其始終未吐實犯行，且前後說詞反覆，誤導本案偵查審理方向，徒耗司法資源，況其同時轉讓愷他命與7人之犯罪情節亦難認輕微，若不給予相當刑罰之執行，實無法期待其能記取教訓。

是認被告雖係初犯，然斟酌其犯罪情節、犯後態度、家庭情況等節，認並無刑法第74條以暫不執行為適當之情形，不為緩刑宣告之諭知之理由（惟仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動）。

復認本件扣案之煙盒1個內之殘渣既檢出含有愷他命成分，殘渣即屬違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收之；

而該煙盒1個因與其內所含之愷他命殘渣難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，均應一併宣告沒收之。

另鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，爰不另行諭知沒收。

本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

六、駁回上訴之理由：

（一）被告上訴意旨略以：被告無前科記錄，被告係因於偵查階段，因誤信諮詢律師之建議，故於偵查階段辯稱有「集資」之情，惟於原審審理時，即承認並無集資之情，已坦承犯行，並無原審判決所稱之「始終未吐實」之情，被告並非毫無悔意，又若被告因本案入監服刑，其對社會、家庭貢獻可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負檐，亦可能在達到懲戒或教化效果前，就在監獄大染缸中沾染惡習出監，每況愈下，難以融入社會，回歸家庭；

又被告因尚須扶養其年逾八旬之祖母，縱原審所判之刑得聲請易服社會勞動，另刑罰之烙記效應恐使其前途蒙塵，又服長達6月之勞役，被告極有可能因此將喪失原審工作機會，將使祖孫二人之生活陷入困境，為此懇請鈞院能依刑法第74條第1項之規定為緩刑之宣告，以利被告自新，不勝感激云云指摘原判決不當。

（二）惟查，關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

查，本件被告所犯之轉讓偽藥罪，處7年以下有期徒刑，為不得易科罰金之罪，原審依前揭所述考量之情僅量處被告有期徒刑6月，實屬在低度刑之列，除未逾越職權，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處。

故原審對被告之量刑顯無有何過重之情。

又被告之犯行，擴張愷他命之流通，助長偽藥、毒品氾濫之風，並危害他人身心健康，孳生社會犯罪問題，犯情非屬輕微，其犯後供詞反覆再三，誤導偵查、審理方向，於原審最終亦僅坦認愷他命係其所有放置桌上之事，於本院始坦承不諱，亦顯浪費司法資源無疑。

是被告實無刑法第74條以暫不執行為適當之情，不得僅因其於本院坦承犯行即認應給予緩刑之宣告，況原審亦給予被告仍得依刑法第41條第3項規定聲請易服社會勞動之機，更兼顧對於被告之警示及予更生機會。

從而，被告以上開理由指摘原判決不當，顯無理由，自應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 104 年 11 月 4 日
附錄法條：
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。